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RTD Com. 2017 p.451
Détournement de fonds privés par personne chargée d'une mission de service public et loi du 27 février 2017 portant réforme de la prescription en matière pénale
(Crim. 20 avril 2017, n° 16-80.091, D. 2017. 920)

Laurent Saenko, Maître de conférences à l'université Paris-Sud, Membre du CERDI (Centre d'études et de recherche en droit de l'immatériel)
 
Le détournement de fonds privés commis par une personne chargée d'une mission de service public, délit incriminé à l'article 432-15 du code pénal, est une infraction particulièrement intéressante dont la constitution - et a fortiori la poursuite - sont souvent très difficiles. L'arrêt rendu par la Chambre criminelle de la Cour de cassation le 20 avril 2017, dont la publication est promise au bulletin des arrêts, en est une bonne illustration. En l'espèce, le directeur d'une agence de La Banque Postale était poursuivi pour avoir détourné à son profit, du 1er février 2002 au 31 décembre 2008, puis du 1er janvier 2009 au 30 avril 2012, plus d'un million d'euros des comptes bancaires de certains de ses clients avec lesquels il entretenait des relations de confiance. La cour d'appel de Douai le condamna à trois ans d'emprisonnement avec sursis et mise à l'épreuve, écartant par là même l'exception de prescription de l'action publique qu'il avait soulevée en cause d'appel. Pour les juges du fond, l'auteur avait dissimulé les faits, ce qui justifiait le report du point de départ de la prescription au jour de leur découverte. Devant la Cour de cassation, le directeur de l'agence présentait un double argument, de forme puis de fond. Au titre du premier, il soutenait qu'il n'avait réalisé aucun acte de dissimulation, de sorte que la prescription de l'action publique, qui avait commencé à courir au jour où les titulaires des comptes étaient destinataire des relevés dont l'envoi est prévu par la réglementation bancaire, était acquise au jour du premier acte interruptif. Au titre du second, il faisait valoir que l'infraction de l'article 432-15 du code pénal ne pouvait être qualifiée en l'espèce, à défaut pour lui d'avoir la qualité de « personne dépositaire de l'autorité publique ou chargée d'une mission de service public, (de) comptable public, (ou de) dépositaire public ». Pour écarter le premier argument, la Haute juridiction s'appuie sur les motifs adoptés par les juges du fond, selon lesquels « les détournements opérés par (le directeur de l'agence), qui bénéficiait de la confiance totale des clients, ne sont apparus, dans des conditions permettant l'exercice de l'action publique, qu'après la plainte déposée à la suite d'une enquête interne, déclenchée sur signalement du service Tracfin en raison des manoeuvres déployées par le prévenu pour les dissimuler notamment par utilisation anonyme et clandestine des codes et identifiants des conseillers en clientèle à des heures de fermeture de l'agence et par l'envoi aux titulaires de comptes de relevés ne mentionnant pas les évasions de fonds ». Elle précise par ailleurs que la cour d'appel a justifié sa décision dès lors « qu'il résulte de l'article 4 de la loi du 27 février 2017 que l'entrée en vigueur des dispositions de cette loi relatives à la prescription des infractions occultes ne peut avoir pour effet de prescrire celles qui, au jour de cette entrée en vigueur, avaient valablement donné lieu à la mise en mouvement ou à l'exercice de l'action publique à une date à laquelle, en vertu des dispositions législatives alors applicables et conformément à leur interprétation jurisprudentielle, la prescription n'était pas acquise ». Quant au second argument, celui tenant à la qualité de l'auteur, elle le rejette en considérant que le directeur de l'agence « était une personne chargée d'une mission de service public, la cour d'appel, qui n'avait pas à établir que les détournements ont été commis à l'occasion de l'exécution de la mission d'accessibilité bancaire dont il était investi, a justifié sa décision ». Si cette décision est particulièrement importante, c'est qu'elle apporte des précisions utiles quant au régime transitoire d'une disposition de la loi n° 2017-242 du 27 février 2017 relative à la prescription de l'action publique, mais aussi quant à la qualité de « personne chargée d'une mission de service public », nécessaire à la qualification de l'infraction de l'article 432-15 du code pénal.

Sur la question de la prescription de l'action publique, en premier lieu, l'arrêt commenté soulève la question de l'application dans le temps d'une disposition spéciale de la loi n° 2017-242 du 27 février 2017 portant réforme de la prescription en matière pénale. On sait que cette loi, attendue, modifie en profondeur le régime de cette institution très ancienne(1) mais qui connaît depuis une cinquantaine d'années maintenant un dévoiement tel que sa réforme devenait nécessaire, sinon impérative(2). La loi nouvelle a donc pris le parti de conserver le principe de la prescription de l'action publique ainsi qu'un certain nombre de délais(3) ou d'exception(4) classiques. Elle n'en a pas moins bouleversé son régime en adoptant des innovations notables. Parmi elles, figurent bien sûr l'allongement des délais de prescription applicables à la matière correctionnelle et criminelle de droit commun - qui passent de trois à six ans(5) et de dix à vingt ans(6) -, la consécration des causes interruptives(7) et suspensives(8) du délai et - ce dont il était question dans l'arrêt commenté - la codification du report du point de départ au jour de la découverte de l'infraction. La nouveauté n'est pas anodine. En effet, on sait que la jurisprudence criminelle avait pris l'habitude de reporter le point de départ de la prescription de l'action publique au jour de la découverte de certaines infractions, d'affaires notamment. À propos de l'abus de confiance, de l'abus de biens sociaux - puis de tant d'autres infractions -, elle a considéré avec une constance qui force l'admiration que le point de départ de la prescription devait être fixé au « jour où l'infraction est apparue et a pu être constatée dans des conditions permettant la mise en mouvement ou l'exercice de l'action publique ». Cette règle est quasiment reprise in extenso dans le nouvel article 9-2 du code de procédure pénale, selon lequel : « par dérogation au premier alinéa des articles 7 et 8 du présent code, le délai de prescription de l'action publique de l'infraction occulte ou dissimulée court à compter du jour où l'infraction est apparue et a pu être constatée dans des conditions permettant la mise en mouvement ou l'exercice de l'action publique, sans toutefois que le délai de prescription puisse excéder douze années révolues pour les délits et trente années révolues pour les crimes à compter du jour où l'infraction a été commise ». On voit donc la nouvelle mécanique de la prescription de l'action publique se dessiner : par principe, son point de départ est fixé au jour de la commission de l'infraction ; par exception - c'est-à-dire si l'infraction est dissimulée ou occulte -, il sera reporté au jour de la découverte ; mais par sécurité, la prescription ne saurait excéder un délai de douze ans en matière délictuelle et trente ans en matière criminelle, ces délais commençant à courir au jour de la commission. Trois observations s'imposent dès lors.

Sur le report du point de départ du délai de prescription, d'abord, la réforme prend soin de définir ce qu'il convient d'entendre par infraction occulte et infraction dissimulée. La première est « l'infraction qui, en raison de ses éléments constitutifs, ne peut être connue ni de la victime ni de l'autorité judiciaire »(9), tandis que la seconde est celle « dont l'auteur accomplit délibérément toute manoeuvre caractérisée tendant à en empêcher la découverte »(10). De par la place qu'elles accordent toutes deux à la connaissance de l'infraction (de la victime privée ou de l'autorité de poursuites), ces définitions s'avèrent, il faut l'admettre, assez surprenantes. Dans le cas de l'infraction occulte, on comprend que l'obstacle à la connaissance est dû aux éléments constitutifs de l'infraction, alors que dans celui de l'infraction dissimulée, il serait le fruit des manoeuvres de l'auteur. Mais l'on s'interroge. L'infraction pénale n'étant que la réunion d'une matérialité et d'une intention, comment utilement différencier des éléments constitutifs occultes de ceux qui ne le sont pas ? Pourquoi l'abus de confiance, qui est une infraction intentionnelle se consommant par un détournement, serait fatalement une infraction occulte alors que le proxénétisme(11), l'atteinte au secret de la défense nationale(12) ou le sabotage(13) - qui se consomment eux aussi par des détournements intentionnels -, ne le seraient pas ? Il est à craindre, en réalité, que l'analyse du caractère occulte d'une infraction dépende davantage du contexte dans lequel se réalisent ses éléments constitutifs que des éléments constitutifs eux-mêmes. L'infraction pénale étant un fait de l'homme, la dire occulte nécessitera alors de procéder à une transposition psychologique (car rétrospective) de l'infraction dans un contexte humain passé plus qu'à une pure analyse juridique. En tout cas, on mesure déjà la liberté octroyée au juge pénal par le texte nouveau, qui pourra décider, dans le plus pur arbitraire, quelle infraction sera occulte et quelle autre ne le sera pas. Quant à l'infraction dissimulée, celle « dont l'auteur accomplit délibérément toute manoeuvre caractérisée tendant à en empêcher la découverte », elle ne soulève pas moins d'interrogations. Car quel est son objet précis, si ce n'est déduire une conséquence procédurale (le report du point de départ de la prescription) d'un fait distinct de l'infraction (« toute manoeuvre caractérisée ») et qui, donc, n'est pas incriminé par la loi pénale ? Or, n'est-ce pas là une peine qui ne dirait pas son nom ? N'est-ce pas là punir sans texte ? La question reste entière.

Sur le délai butoir, ensuite, il s'agit d'une innovation majeure de la réforme. En effet, afin d'éviter toute imprescriptibilité de fait, l'article 9-3 du code de procédure pénale prévoit désormais qu'en cas de report du point de départ, « le délai de prescription (ne peut) excéder douze années révolues pour les délits et trente années révolues pour les crimes à compter du jour où l'infraction a été commise ». On a pu reprocher au texte une écriture sibylline, dans la mesure où ce ne serait pas le délai de prescription lui-même qui ne pourrait excéder douze ans, mais le report de son point de départ(14). Le reproche est pertinent, même si la nouvelle mécanique dans laquelle s'inscrit la prescription de l'action publique permet d'en atténuer la rigueur. C'est qu'en effet, à côté du délai ordinaire de prescription - dont le point de départ, dans les conditions prévues par la loi, est reporté au jour de la découverte -, la loi institue désormais un second délai, de douze ou trente ans, qui part, lui, irrémédiablement avec la commission des faits. En matière pénale, cette figure juridique est assez étonnante, disons-le. Car une question se pose immédiatement : une infraction peut-elle vraiment commencer à se prescrire à deux instants différents ? L'Histoire plaide pour une réponse négative, les législations post-révolutionnaires - qui voulaient elles aussi écarter tout risque d'imprescriptibilité - étant parvenues à éviter une telle contradiction. Ainsi, le code pénal de 1791 comme celui de brumaire an IV prévoyaient tous deux que le délai de prescription de l'action publique, de trois ans à l'époque, commençait à courir au jour de la découverte des faits. Mais ils disposaient également que le délai s'allongeait de trois ans supplémentaires en cas de déclenchement des poursuites(15). Dans cette configuration, le délai de prescription ordinaire n'est donc pas concurrencé par un autre délai plus long ; il est simplement allongé en cas de survenance d'une circonstance particulière(16). La loi n° 2017-242 du 27 février 2017 n'a pas adopté pareil système, mais y a préféré un schéma proche de celui de la responsabilité civile : le principe du report du point de départ (C. civ., art. 2224 : « Les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer ») est maintenant limité par un délai butoir (C. civ., art. 2232 : « Le report du point de départ, la suspension ou l'interruption de la prescription ne peut avoir pour effet de porter le délai de la prescription extinctive au-delà de vingt ans à compter du jour de la naissance du droit »). En cas d'infraction dissimulée ou occulte, il existe donc bien deux délais : l'un partant au jour de la commission des faits et l'autre au jour de leur découverte. Mais ce délai butoir s'applique-t-il aux infractions commises avant l'entrée en vigueur de la réforme ?

Sur l'application du délai butoir aux infractions commises avant l'entrée en vigueur de la loi du 27 février 2017, enfin, il s'agit d'un point difficile sur lequel la loi nouvelle aurait pu être plus claire. C'est qu'en effet, la loi n° 2017-242 du 27 février 2017 portant réforme de la prescription pénale est, sans discussion possible, une loi de forme au sens de l'article 112-2 du code pénal(17). À défaut de droit transitoire exprès, elle est donc immédiatement applicable aux poursuites pénales en cours, sans qu'il n'y ait lieu de s'interroger sur son caractère plus sévère ou plus doux, ni, par voie de conséquence, de distinguer les infractions commises avant ou après son entrée en vigueur. L'article 4 de la loi nouvelle dispose toutefois que : « La présente loi ne peut avoir pour effet de prescrire des infractions qui, au moment de son entrée en vigueur, avaient valablement donné lieu à la mise en mouvement ou à l'exercice de l'action publique à une date à laquelle, en vertu des dispositions législatives alors applicables et conformément à leur interprétation jurisprudentielle, la prescription n'était pas acquise ». Quel est le sens de cette disposition ? Si on laisse de côté la maladresse rédactionnelle due au fait que ce n'est pas tant des « infractions » qui se prescrivent, mais l'action publique qui a pour but d'en poursuivre les auteurs, on retiendra de ce texte qu'il cherche essentiellement à neutraliser l'application du délai butoir lorsque des infractions ont été commises plus de douze ou trente ans avant l'entrée en vigueur de la loi nouvelle et que, dans cet intervalle, leurs auteurs ont été l'objet de poursuites pénales. En somme, le texte envisage différemment le sort des infractions dont les auteurs ont fait l'objet, avant l'entrée en vigueur de la loi nouvelle, d'une simple enquête préliminaire en cours (pour elles, le délai butoir s'applique et, si elles ont été commises plus de douze ou trente ans avant l'entrée en vigueur de la loi nouvelle, alors la poursuite de leurs auteurs est impossible) de celles dont, avant l'entrée en vigueur de la loi nouvelle, les auteurs ont été poursuivis devant des juridictions d'instruction ou de jugement - seuls cas véritables de « mise en mouvement » et d'« exercice » de l'action publique (pour ces infractions cette fois, le délai butoir ne s'applique pas et, même si elles ont été commises plus de douze ou trente ans avant l'entrée en vigueur de la loi nouvelle, la poursuite de leurs auteurs demeure possible). Mais cette approche du texte est-elle la bonne ? C'est tout l'intérêt de l'arrêt commenté que de le confirmer.

Pour le comprendre, il faut rappeler qu'au cas présent, le directeur de l'agence bancaire était poursuivi pour avoir détourné de l'argent de ses clients du 1er février 2002 au 31 décembre 2008, ainsi que du 1er janvier 2009 au 30 avril 2012. Plus précisément, dès 2009, Tracfin avait prévenu la cellule d'alerte du centre financier de La Poste, dont la directrice territoriale sûreté, le 8 mars 2012, avait déposé une plainte contre X auprès de la Direction interrégionale de la Police judiciaire de Lille. Une enquête s'en est suivie, au cours de laquelle des perquisitions et des gardes à vue ont été prononcées. Le directeur de l'agence a ensuite été convoqué par procès-verbal le 22 mai 2012. La question de la prescription des faits les plus anciens s'est donc immédiatement posée. Pour écarter l'exception de prescription, les juges du fond ont considéré que le directeur de l'agence avait procédé à la dissimulation de ces infractions, ce qui, conformément à la jurisprudence constante de la Cour de cassation, justifiait le report du point de départ au jour de leur découverte. Pour contrer cette position, le directeur faisait valoir dans son pourvoi qu'en matière de détournement de fonds placés sur un compte bancaire, le délai de prescription se mettait à courir, sauf dissimulation, « le jour où le titulaire du compte est destinataire du relevé dont l'envoi est prévu par la réglementation bancaire ». Que les juges n'ayant pas selon lui caractérisé « la dissimulation des opérations litigieuses au sein des relevés bancaires dont les titulaires des comptes concernés avaient été destinataires », ils n'ont pas justifié leur décision. L'argument, fragile(18), n'a pas convaincu les Hauts magistrats, qui, comme pour mieux écarter le traditionnel débat sur la caractérisation de la dissimulation, ont préféré appliquer d'office la loi du 27 février 2017 et notamment son article 4 : « qu'il résulte de l'article 4 de la loi du 27 février 2017 que l'entrée en vigueur des dispositions de cette loi relatives à la prescription des infractions occultes ne peut avoir pour effet de prescrire celles qui, au jour de cette entrée en vigueur, avaient valablement donné lieu à la mise en mouvement ou à l'exercice de l'action publique à une date à laquelle, en vertu des dispositions législatives alors applicables et conformément à leur interprétation jurisprudentielle, la prescription n'était pas acquise ». Pour la Haute juridiction, les conditions d'application de l'article 4 de la loi nouvelle sont donc réunies, de sorte qu'il y a lieu d'écarter l'application du délai butoir aux délits pour partie commis plus de douze ans avant l'entrée en vigueur de la loi nouvelle. Les faits commis par le directeur de l'agence de 2002 à 2005 peuvent dès lors être valablement poursuivis après l'entrée en vigueur du texte nouveau. Cette position mérite pleine approbation dans la mesure où, avant l'entrée en vigueur de la loi, un acte de « mise en mouvement » de l'action publique (ici, la convocation par procès-verbal du 22 mai 2012) a effectivement été pris.

Sur la qualité de « personne chargée d'une mission de service public », en second lieu, l'arrêt apporte également un éclairage intéressant. Car l'article 432-15 du code pénal réserve la commission de l'infraction aux personnes « dépositaire(s) de l'autorité publique ou chargée(s) d'une mission de service public, un comptable public, un dépositaire public ou l'un de ses subordonnés ». Pour tenter d'échapper à cette qualification, le directeur de l'agence faisait valoir devant la Cour de cassation un second moyen par lequel il contestait l'exercice, par lui, d'une mission de service public. L'argument n'avait pas convaincu les juges du fond, qui avaient considéré que l'évolution de la nature juridique de la banque (devenue une société anonyme en 2010) devait rester sans incidence sur le statut de son salarié, qui avait été embauché en qualité de fonctionnaire public et qui l'était resté malgré le passage de l'entreprise sous droit privé. Cette position sera reprise par la Haute juridiction, qui considère à son tour que le directeur de l'agence était une personne chargée d'une mission de service public en ce qu'il veillait « à l'accomplissement de la mission de service public d'accessibilité bancaire définie par la loi », de sorte que la cour d'appel n'avait pas à établir « que les détournements ont été commis à l'occasion de l'exécution de la mission d'accessibilité bancaire dont il était investi [...] ». On le voit, pour la Cour de cassation, le fait que le directeur de l'agence soit chargé d'une mission de service public ressort directement de son statut et de la nature de sa mission. Par cette décision, la Cour de cassation confirme en tout cas quelque chose d'important : le fait que le détournement de l'article 432-15 du code pénal puisse porter sur des fonds privés ne prive en rien son auteur d'exercer une « mission de service public »(19). C'est là deux choses différentes. L'important est que cette personne accomplisse directement ou indirectement des actes ayant pour but de satisfaire à l'intérêt général(20).

Mots clés :
DROIT DES AFFAIRES * Droit pénal des affaires * Détournement de fonds privés * Article 432-15 du code pénal * Mission de service public * Prescription de l'action publique

(1) C. 9, 22, 12 (Ad legem Cornelia de falsis : « Querela falsi temporalibus praescriptionibus non excluditur nisi viginti annorum exceptione : sicut caetera quoque fere crimina »).


(2) L. Saenko, Le temps en droit pénal des affaires, dir. B. Bouloc, thèse Paris I, 2008.


(3) Le délai annal en matière contraventionnelle est maintenu (C. pr. pén., art. 9).


(4) L'imprescriptibilité, malgré plusieurs tentatives, est toujours réservée aux crimes contre l'humanité (C. pr. pén., art. 7, al. 3).


(5) C. pr. pén., art. 8.


(6) C. pr. pén., art. 7, al. 1er


(7) C. pr. pén., art. 9-2.


(8) C. pr. pén., art. 9-3 : « Tout obstacle de droit, prévu par la loi, ou tout obstacle de fait insurmontable et assimilable à la force majeure, qui rend impossible la mise en mouvement ou l'exercice de l'action publique, suspend la prescription ».


(9) C. pr. pén., art. 9-2, al. 4.


(10) C. pr. pén., art. 9-2, al. 5.


(11) C. pén., art. 225-5.


(12) C. pén., art. 413-10.


(13) C. pén., art. 411-9.


(14) R. Lorrain et C. Ingrain, La mise en oeuvre et les conséquences (in)attendues de l'application immédiate de la loi, Dalloz actualité, 20 févr. 2017.


(15) C. pén. 1791, Titre VI, art. 1er : « Il ne pourra être intenté aucune action criminelle pour raison d'un crime, après trois années révolues lorsque dans cet intervalle il n'aura été fait aucunes poursuites » et art. 2 : « Quand il aura été commencé des poursuites à raison d'un crime, nul ne pourra être poursuivi pour raison dudit crime, après six années révolues, lorsque dans cet intervalle aucun jury d'accusation n'aura déclaré qu'il y a lieu à accusation contre lui ; soit qu'il ait été ou non impliqué dans les poursuites qui auront été faites. Les délais portés au présent article et au précédent, commenceront à courir du jour de l'existence du crime aura été connue ou légalement constatée ». C. brumaire an IV, dispositions préliminaires, art. 9 : « Il ne peut être intentée aucune action publique ou civile, pour raison d'un délit, après trois années révolues, à compter du jour où l'existence en a été connue et légalement constatée, lorsque, dans cet intervalle, il n'a été fait aucune poursuite » et art. 10 : « Si, dans les trois ans, il a été commencée des poursuites, soit criminelles, soit civiles, à raison d'une délit, l'une et l'autre action durent six ans, même contre ceux qui ne seraient pas impliqués dans ces poursuites. Les six ans se comptent pareillement du jour où l'existence du délit a été connu et légalement constatée ». Pour plus de développements, cf. M. Bourguignon, Manuel d'instruction criminel, Paris, 3e éd., t. II, 1811, p. 137 s. ; M. Faustin Hélie, Traité de l'instruction criminelle, Plon, 1866, t. II, n° 1066 s. ; M. Mangin, Traité de l'action publique et de l'action civile en matière criminelle, Paris, 2e éd., t. II, n° 291 s.


(16) On peut également citer le code pénal suisse, dont l'art. 72, avant son abrogation par le ch. I de la Loi Fédérale du 5 oct. 2001, disposait que : « [...] Néanmoins, l'action pénale sera en tout cas prescrite lorsque le délai ordinaire sera dépassé de moitié, ou, pour les infractions contre l'honneur et pour les contraventions, à l'expiration d'un délai du double de la durée normale ».


(17) C. pén., art. 112-2 4° : « Sont applicables immédiatement à la répression des infractions commises avant leur entrée en vigueur : [...] 4° Lorsque les prescriptions ne sont pas acquises, les lois relatives à la prescription de l'action publique et à la prescription des peines ».


(18) La dissimilation n'ayant nullement à être caractérisée dans les relevés bancaires.


(19) Cf., pour de telles applications, Crim. 21 sept. 2005, n° 04-85.056, Bull. crim. 2005, n° 233 ; D. 2005. 2629 ; RTD com. 2006. 495, obs. B. Bouloc (à propos du président d'un Conseil régional des notaires, établissement d'utilité publique, dont la mission d'intérêt général était de faciliter l'obtention de stages aux futurs notaires) ; Crim. 29 juin 2011, n° 10-86.771, Gaz. Pal. 2011. 2, p. 3443, note E. Dreyer (à propos du chef de service de la société EDF, poursuivi pour avoir, alors qu'il était chargé d'une mission de service public, détourné du matériel qui lui avait été remis en raison de cette fonction ou de cette mission).


(20) Crim. 30 janv. 2013, n° 11-89.224, D. 2013. 568 ; ibid. 2713, obs. G. Roujou de Boubée, T. Garé, M.-H. Gozzi, S. Mirabail et T. Potaszkin ; AJ fam. 2013. 243, obs. T. Verheyde ; AJ pénal 2013. 613, obs. J. Lasserre Capdeville ; RTD com. 2013. 600, obs. B. Bouloc , à propos de l'article 432-12 du code pénal.

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