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RSC 2006 p.677
Observations sur l'arrêt Achour rendu par la Grande Chambre

Florence Massias, Professeur à l'Université de Reims
 
Le 29 mars 2006, la Grande Chambre de la Cour rendait son arrêt dans l'affaire Achour, sur lequel il paraît utile de revenir dès maintenant eu égard à l'actualité juridique française : la loi sur la récidive de décembre 2005 pour laquelle le ministre de la Justice avait demandé à sa majorité parlementaire de prendre le risque de l'inconstitutionnalité pour certaines de ses dispositions qui auraient pu heurter les principes de légalité et de sécurité juridique en ce qui concerne l'application de la loi dans le temps. Le dispositif finalement retenu à l'issue des débats parlementaires échappa à la censure du Conseil(1).

Les questions posées en l'espèce Achour par l'application dans le temps du dispositif d'une loi nouvelle en matière de récidive étaient toutefois largement différentes(2).

L'arrêt de Grande Chambre attire aussi notre attention parce qu'il retient une solution opposée à celle de l'arrêt de chambre. Mais ce n'est pas tant la divergence d'appréciation des deux formations qui intrigue que l'écrasante majorité avec laquelle la solution de l'arrêt du 10 novembre 2004 a été écartée le 29 mars 2006.

Nous reprenons l'exposé des faits en cause dans l'affaire Achour, tel que nous l'avions présenté(3). Il nous semblait alors suffisant à dicter la solution : « M. Achour est condamné en 1986 pour trafic de cannabis. Au moment de cette condamnation, la loi prévoit qu'il ne doit pas commettre d'infraction pendant un délai de 5 ans, sauf à être en état de récidive et à s'exposer ainsi à une aggravation de la sanction encourue pour cette seconde infraction. En 1991, M. Achour n'a pas commis de seconde infraction. Il peut à nouveau commettre une infraction sans s'exposer à une quelconque aggravation de pénalité pour récidive (ce dont il ne profite pas). Survient, en 1994, soit trois ans plus tard, l'entrée en vigueur du nouveau code pénal. Ce dernier allonge à 10 ans le délai pendant le quel la personne ne doit pas commettre de seconde infraction. M. Achour commet une infraction un an après l'entrée en vigueur du code. Nous sommes en 1995, cela fait neuf ans qu'il a été condamné. Les juridictions françaises vont alors faire revivre une situation juridique éteinte pour aggraver la sanction encourue pour cette dernière infraction, faisant application des nouveaux textes sur la récidive ».

Même si nous ne partageons pas l'évaluation de la Grande Chambre, celle-ci n'est pas particulièrement surprenante : l'arrêt de Chambre avait été rendu à une courte majorité. Et une partie de la doctrine française avait contesté à l'époque le constat de violation(4). Pour notre part, nous partagions l'avis de la majorité des 4 juges, Tulkens, Vajic, Kovler et Steiner et écartions l'analyse de la minorité des trois juges Costa (pour la France), Rozakis et Bonello. Les critiques que nous adressions alors au gouvernement français pour son argumentation se dirigent aujourd'hui vers la Grande Chambre qui semble abdiquer son contrôle au profit du « pouvoir » des autorités internes de « décider de leur politique criminelle ».

Le 29 mars 2006, ce sont 16 juges qui ont conclu à l'inverse de la Première Section de la Cour, à la non-violation de l'article 7 par la France, le juge Popovic s'opposant seul à ce constat.

La composition de la Grande Chambre n'est sûrement pas étrangère à cette évolution. Il faut bien remarquer que deux des juges dissidents dans l'arrêt de 2004 font partie de la nouvelle composition. La présence du juge Costa est normale puisque la France est défendeur. Or le juge Costa avait produit une opinion dissidente très argumentée. Il jouit d'un certain prestige au sein de la Cour et d'une grande force de conviction. Il appartient à la « patrie des droits de l'homme » et n'hésite pas à voter contre son pays. Et ce n'est pas faire injure aux juges composant la Chambre que de penser que son influence ne peut être sous estimée.

Nous retrouvons à ses côtés le juge Rozakis qui s'était exprimé dans le même sens(5). En revanche aucun des 4 juges de la majorité, favorables au constat de violation ne figure dans la nouvelle formation(6).

Cette configuration peine à expliquer le revirement de la Cour, qui ne s'écarte pas seulement de l'arrêt de chambre, mais des principes reconnus de longue date qu'il avait appliqués(7).

Une comparaison minutieuse des deux arrêts explique l'écart des solutions retenues en 2004 puis en 2006 et nous renforce dans notre conviction du bien-fondé de l'arrêt de la première section.

En 2006, la Cour entend la revendication du juge français, pour les Etats membres, du pouvoir de décider de leur politique criminelle et de « renforcer la répression de certains crimes et délits, en fonction de la transformation de la criminalité et de la nécessité d'une réaction sociale. »

Et alors que le caractère absolu du droit garanti à l'article 7 rappelé par la chambre en 2004 devrait justifier d'un contrôle renforcé de la Cour et de l'absence de toute marge nationale d'appréciation pour y apporter des restrictions par hypothèses interdites, la Cour en reconnaissant aux Etats le « pouvoir de décider de leur politique criminelle », s'autolimite et renonce presque à exercer tout contrôle autre qu'une vérification du respect du droit interne. Pour ce faire, elle ignore en même temps le conflit de loi dans le temps et le corollaire de la non rétroactivité pour s'en tenir à une lecture a minima et restrictive de la portée de l'article 7.

Le contrôle réduit de la Cour, la prééminence du droit interne
Pour faire primer la logique interne, la Grande Chambre ignore tous les principes élaborés jusqu'ici concernant le corollaire de la légalité.

La lecture en parallèle des deux arrêts est on ne peut plus éclairante, quant à l'identification des principes applicables et quant à leur application à l'espèce.

L'identification des principes applicables

Au titre des principes généraux : trois paragraphes de part et d'autres (§ 32 à 34 en 2004 et § 41 à 43 en 2006). Les paragraphes 41 et 42 sont la reprise en 2006 des paragraphes 32 et 33 de 2004 avec le rappel de la jurisprudence Kokkinakis et de la signification de l'article 7(8) notamment quant à l'exigence de prévisibilité et d'accessibilité(9). Le paragraphe 43 est la reprise du paragraphe 34, mais amputé aux 3/4. Il y est justement question du rôle de la Cour.

Reprenons ce passage : en 2004 comme en 2006, « La tâche qui incombe à la Cour est donc de s'assurer que, au moment où un accusé a commis l'acte qui a donné lieu aux poursuites et à la condamnation, il existait une disposition légale rendant l'acte punissable et que la peine imposée n'a pas excédé les limites fixées par le droit interne ». La « tâche » de la Cour s'arrête ici en 2006.

En 2004, la chambre rappelait que la Cour avait un rôle plus important, qui dépassait le contrôle du respect du droit interne : le contrôle de conventionalité.

Elle poursuivait ainsi : « La notion de «peine» possédant une portée autonome, la Cour doit, pour rendre efficace la protection offerte par l'article 7, demeurer libre d'aller au-delà des apparences et apprécier elle-même si une mesure particulière s'analyse au fond en une peine au sens de cette disposition. Eu égard au but de la Convention qui est de protéger des droits concrets et effectifs, elle pourra aussi prendre en considération le respect d'un équilibre entre l'intérêt général et les droits fondamentaux de l'individu ainsi que les conceptions prévalents de nos jours dans les Etats démocratiques(10)».

Ce sont ainsi en 2004, les principes de la portée autonome des concepts figurant dans la Convention et du caractère autonome de l'interprétation de la Cour, le caractère dynamique et évolutif de sa jurisprudence qui l'obligent, dans la perspective d'assurer une protection effective, à s'émanciper des conceptions internes dans le respect du principe de proportionnalité.

En 2006, la Grande Chambre ne peut rappeler ces principes, sauf à être conduite à conclure comme la chambre en 2004 à la violation de l'article 7, parce qu'elle ne compte pas les appliquer à l'espèce.

L'application à l'espèce des principes identifiés par l'arrêt de section en 2004 n'autorisait pas d'autre solution qu'un constat de violation.

La limitation de la portée du contrôle de la Cour au seul respect du droit interne, en privilégiant ce dernier permet d'épargner le système français.

L'application des principes à l'espèce

En 2006 comme en 2004, la Cour poursuit par l'application des principes à l'espèce qui se ressent de cette disparition. En 2006, il lui suffit de rechercher s'il existait une disposition légale rendant l'acte punissable » et « si la peine imposée n'a pas excédé les limites fixées par le droit interne ». La « tâche » de la Cour s'arrête ici aux termes du paragraphe 43 de l'arrêt.

Conformément à cette affirmation, l'appréciation de la Cour s'en tient à un descriptif du système français et de ses justifications en droit interne.

La Cour commence significativement son application des principes en affirmant :

« Les questions relatives à l'existence, aux modalités ainsi qu'aux justifications d'un régime de récidive relèvent du pouvoir qu'ont les hautes parties contractantes de décider de leur politique criminelle, sur laquelle elle n'a pas en principe à se prononcer » (§ 44). C'est ainsi, plus qu'une marge d'appréciation, un pouvoir de décider qui est reconnu aux Etats. Certes comme le souligne ensuite la Cour, le respect du principe de légalité ne saurait empêcher les Etats d'aggraver la répression. Mais la question n'est pas là. La question est de savoir si l'aggravation de la répression respecte les canons d'une politique criminelle démocratique dont le principe de légalité, de l'interprétation stricte et de la non-rétroactivité de la loi pénale plus sévère sont les piliers. Il semblait que l'une des fonctions de la Cour était justement de contrôler que les politiques criminelles internes restent dans un cadre démocratique en censurant les dérives internes au profit de systèmes relevant de politiques criminelles correspondant à d'autres idéologies, sécuritaires ou totalitaires par exemple. La Convention européenne des droits de l'homme et la jurisprudence développée par la Cour ont pu être présentées dans cette perspectives comme des « éléments de contrainte » pour les Etats dans le choix et la mise en oeuvre de leur politique criminelle(11).

La Cour s'en tient alors à un exposé du système français de la récidive qui reprend très largement les arguments présentés par le juge Costa en 2004. C'est ainsi que l'on retrouve la distinction entre circonstances aggravantes in personam et in rem qui a peut-être un intérêt en termes de technique juridique interne, mais paraît dérisoire au regard des standards européens de sécurité juridique et des enjeux pour la personne à laquelle la Cour garantit des « droits concrets et effectifs ». C'est ainsi encore que l'analyse de la récidive en droit français figurant au § 45 de l'arrêt est la reprise pure et simple du paragraphe 12 de l'opinion émise par le juge Costa en 2004(12).

C'est encore en la seule considération du droit français que la Cour détermine la question qu'elle doit résoudre : « de l'avis de la Cour, la récidive ne peut résulter que de la commission d'une seconde infraction, mais pour que l'état de récidive soit juridiquement constitué avec les conséquences qui s'ensuivent sur les peines encourues par le récidiviste, encore est-il nécessaire que, à la date de la seconde infraction, celle-ci entrât dans le champ temporel du délai légal de récidive, tel que fixé par les textes pertinents alors en vigueur ».

Par cette formule, la Cour vient de nous faire comprendre qu'elle a déjà adopté sa solution : la seule question qu'il y a à résoudre est pour elle de savoir s'il y avait un texte en vigueur, peu important qu'il fut appliqué rétroactivement. L'application rétroactive de la loi est possible à la seule condition d'être prévisible. La ratio legis interne, bien expliquée par le juge français suffit à la Grande Chambre. Anticipant la solution, la Cour évite de se prononcer sur un éventuel conflit de lois dans le temps.

L'indifférence au principe de non-rétroactivité de la loi pénale plus sévère
Selon la Cour, si la question qui lui est soumise « concerne bien le respect ou non du principe de légalité des délits et des peines » elle affirme seulement qu'elle « doit notamment(13) rechercher, si, en l'espèce, le texte de la disposition légale, lue à la lumière de la jurisprudence interprétative dont elle s'accompagne, remplissait les conditions d'accessibilité et de prévisibilité à l'époque des faits ».

La Cour se contente ainsi de l'existence d'une loi accessible et prévisible en droit interne. Pour la Cour la question ne se pose pas à elle en termes de conflit de lois, puisque la question est déjà réglée « depuis longtemps par la jurisprudence de la Cour de cassation française », « jurisprudence claire et constante depuis la fin du XIXe siècle ». La Cour européenne se contente ici de constater que selon cette jurisprudence « il suffit » pour entraîner l'application immédiate de la loi nouvelle, « que l'infraction constitutive du second terme soit postérieure à son entrée en vigueur » (§ 52) Autrement dit, dès lors que la rétroactivité est prévisible aux termes d'une jurisprudence accessible, elle est admissible(14). Pour justifier cette approche, la Cour prétend distinguer prise en compte rétrospective du comportement du requérant et application rétroactive de la loi. Distinction sibylline qui ne va pas dans le sens de l'exigence de garantie « concrète et effective » de la sécurité juridique. Quant à l'accessibilité au commun des requérants qui commande la clarté de la motivation de la Cour quelques doutes peuvent être émis.

A l'abri de la technique juridique française et d'analyses doctrinales plus ou moins alambiquées, oubliant la jurisprudence européenne pertinente pour reprendre à son compte une jurisprudence interne fort ancienne(15), dérogeant à tous les principes régissant l'application de la loi dans le temps et présentée par une partie de la doctrine comme une exception, voire une curiosité(16), la grande chambre, pour laquelle la légalité se résume au respect du droit français, omet de réfuter les arguments les plus convaincants de l'arrêt de section et retient un élément qui à l'inverse avait été considéré comme inopérant en 2004, celui du casier judiciaire.

L'absence de réfutation des arguments développés par la section sur la non-rétroactivité

La Cour avait en 2004 posé le conflit de lois et pour le résoudre, avait fait application « des principes généraux du droit, plus spécialement du droit pénal et de la procédure pénale » et des principes corollaires de la légalité des délits et des peines(17). Dans le même sens, M. le juge Popovic, seul juge dissident en 2006, affirme d'emblée au soutien de son opinion :

« 1. Dans la présente affaire nous sommes en présence d'un cas de figure de conflit de lois dans le temps.

2. En l'espèce les deux dispositions légales étaient en conflit ».

Ce qui importe en 2004 pour la Cour c'est que « l'application de la loi nouvelle a nécessairement fait revivre une situation juridique éteinte depuis 1991. » La Cour était alors d'avis « que les circonstances de l'espèce portent en réalité sur une application rétroactive de la loi pénale ». Restait à savoir si la loi nouvelle était plus douce ou plus sévère. L'application des nouvelles dispositions a conduit le juge du fond à appliquer une sanction plus sévère : l'article 132-9 n'aurait pas dû rétroagir.

La Cour avait également dénoncé l'absurdité de la situation du requérant et son incohérence en politique criminelle : « L'application de la loi nouvelle dans les circonstances de l'espèce amène la Cour à faire un constat pour le moins déconcertant : si le requérant avait commis la seconde infraction [...] à n'importe quelle date entre le 13 juillet 1991 et le 28 février 1994 [veille de l'entrée en vigueur du nouveau code pénal] soit pendant une période de presque trois ans, le droit français aurait interdit tout constat de récidive à son encontre ». La Section n'omettait pas ainsi de prendre également en compte la logique du droit interne. N'oublions pas que si le principe de non-rétroactivité de la loi plus sévère est consacré au niveau européen, il s'agit également d'un principe de droit interne, que la politique criminelle interne aussi répressive puisse-t-elle être doit respecter. De la même façon, la Section reproche à l'interprétation donnée aux textes par les juges d'aller à l'encontre de la volonté du législateur.

Restée muette sur ces questions, la Grande Chambre, qui s'est délibérément placée sur le terrain de l'Etat défendeur accueille maintenant l'argument du gouvernement sur le casier judiciaire.

La reprise d'un élément déclaré non pertinent en 2004

Le maintien de l'inscription de la condamnation au casier judiciaire, vu comme un effet de celle-ci, aurait été le signe, selon le gouvernement, que cette condamnation continuait à produire des effets. La loi nouvelle n'aurait donc pas fait revivre une situation éteinte. En 2004, la première section balaie l'argument en constatant que les règles régissant l'inscription au casier judiciaire « n'ont pas pour vocation à sa substituer aux dispositions du code pénal relatives à la récidive » (§ 45). Elle note surtout que la date d'expiration de la peine qui marque le point de départ du calcul du délai de récidive est expressément mentionnée sur les fiches du casier, cela pour permettre justement le contrôle de l'échéance ou non du délai de récidive. Le maintien de l'inscription au casier permet de vérifier que la personne n'est plus en état de récidive. Mais surtout, la Cour, en 2004, préfère se placer sur un terrain matériel : les règles sur le casier ne peuvent expliquer pourquoi entre le 13 juillet 1991 et le 28 février 1994 le requérant ne pouvait se voir opposer un état de récidive. Pour la Cour, et en tout état de cause « l'inscription d'une condamnation au casier judiciaire n'est pas, en soi, synonyme de possibilité de récidive, dès lors que n'existe aucun corollaire entre l'inscription d'une condamnation et l'expiration du délai de récidive » (§ 46).

En 2006, l'argument du gouvernement devient pertinent, voire décisif, pour la Grande Chambre. Le maintien de l'inscription au casier permet « la prise en compte rétrospective de la situation pénale antérieure du requérant par les juges du fond » (§ 59).

La Grande Chambre rappelle que la première condamnation du requérant était encore inscrite à son casier. Cela suffit à permettre au juge interne d'en tenir compte pour retenir l'état de récidive. La Cour s'en tient encore ici au seul constat du droit appliqué de la même façon que quand elle poursuit que le droit revendiqué par le prévenu(18) n'était pas prévu par les textes applicables.

Enfin, la Grande Chambre qui a tout fait pour éviter d'affronter le conflit de lois ne peut conclure sans y faire une allusion rapide et sans grande conviction. La Cour prétend nous faire admettre une distinction entre la « démarche rétrospective » des juges du fond « rendue possible par l'inscription au casier judiciaire de la condamnation de 1984 », qui serait seule en cause, et « la notion de rétroactivité stricto sensu ». C'est effectivement une conception bien stricte, bien étroite du principe de non rétroactivité que la Cour retient ici pour prétendre se satisfaire de l'application d'une loi accessible et prévisible et de la seule conformité de cette application au droit et pratiques internes, sans aucun égard pour les principes européens qui auraient dû prévaloir en la matière, s'agissant de l'article 7, d'un « élément essentiel de la prééminence du droit », qui « occupe d'ailleurs une place primordiale dans le système de protection de la Convention, comme l'atteste le fait que l'article 15 n'y autorise aucune dérogation en temps de guerre ou autre danger public. » L'appréciation de la Chambre concluant à la violation de l'article 7 se terminait ainsi. Heureusement que la Grande Chambre nous a clairement expliqué en 2006 que là n'était pas la question.

Mots clés :
DROIT ET LIBERTE FONDAMENTAUX * Légalité des délits et des peines * Récidive * Application de la loi dans le temps
LOI ET DECRET * Application de la loi dans le temps * Récidive * Légalité des délits et des peines

(1) Sur cette loi, v. M. Herzog-Evans M, Les dispositions relatives à la récidive dans la loi du 12 décembre 2005, D. 2006, chron. p. 182 ; et plus particulièrement sur son art. 4, D. Roets, A propos de l'article 4 de la loi 2005-1549 du 12 décembre 2005 relative au traitement de la récidive des infractions pénales, D. 2006, tribune p. 169.


(2) Notamment en ce que c'est l'application dans le temps des nouvelles dispositions par le juge qui était contestée par le requérant et non le dispositif légal relatif à cette application en lui-même. La nouvelle mesure de SJPD, est selon l'art. 42 de la loi, d'application immédiate pour « les condamnés dont le risque de récidive est constaté après la date d'entrée en vigueur de la présente loi ». Le législateur l'a expressément qualifiée de « mesure de sûreté», parce qu'il la fait rétroagir (723-29). Le Conseil constitutionnel n'y a pas trouvé matière à critique au regard de l'article 8 de la DDHC, notamment parce que la mesure repose non sur la culpabilité de la personne mais sur sa dangerosité. Décision du 8 déc. 2005 ; 2005-527.


(3) Cette Revue 2005, Chronique internationale droits de l'homme, p.630, sp. p. 659-660, rubrique Application dans le temps d'une loi relative à la récidive : sécurité juridique et interprétation stricte.


(4) D. Roets, De la résolution des conflits de lois pénales relatives à la récidive, la CEDH piégée par le temps, D. 2005, p. 1203; F. Sudre, JCP 2005, I, 103, n°9.


(5) Le troisième juge dissident était le juge Bonello.


(6) Cela conformément à l'art. 24 du statut de la Cour selon lequel la grand chambre ne comprend aucun juge ayant participé aux délibérations sur le fond, à l'exception de président de cette chambre et du juge y ayant siégé au titre de la partie contractante concernée.


(7) Sur le rôle des opinions dissidentes dans les revirements de la Cour européenne illustré par la question du cumul des fonctions judiciaires, v. J. Vailhé, Les opinions individuelles des juges de la Cour européenne des droits de l'homme : lecture de la jurisprudence sur le cumul des fonctions judiciaires, thèse dactylographiée Paris I, dirigée par le professeur M. Delmas-Marty, soutenue le 16 déc. 2002.


(8) Le § 32 repris au § 41 rappelle le principe de la légalité et ses deux corollaires en référence à l'arrêt Kokkinakis c/ Grèce du 25 mai 1993.


(9) Le § 33 repris au § 42, réaffirme que la notion de droit figurant à l'art. 7 englobe la loi et la jurisprudence et « implique des conditions qualitatives, entre autres celles de l'accessibilité et de la prévisibilité ». Les mêmes arrêts servent de référence à la section et à la grande chambre.


(10) Passage supprimé en 2006 du § 34 de l'arrêt du 10 nov. 2004, nous avons souligné les éléments dont la disparition nous semble révélatrice.


(11) V. M. Delmas-Marty, Les grands systèmes de politique criminelle, Thémis, PUF, 1992, p.327 s.


(12) Le § 36 de l'arrêt de 2004 insistait sur le caractère indivisible des deux termes de la récidive. L'arrêt de 2006 insiste plutôt sur cette dualité.


(13) La suite de l'analyse de la Cour nous montre qu'elle s'en tient à ce « notamment » qui peut alors se lire comme « uniquement ».


(14) V. également en ce sens le § 53 de l'arrêt de 2006.


(15) Le juge Popovic relève en 2006 que « La jurisprudence de la Cour de cassation qui date du début du XIXe siècle et qui s'est maintenue depuis lors, s'exprime en faveur du non-respect de la règle générale de la résolution du conflit des lois pénales dans le temps au cas de récidive ».


(16) V. J.-H. Robert, Droit pénal, Thémis PUF, 2005 et C. Marie, Droit pénal général, Paris, 2005, cités par le juge Popovic pour leur dénonciation « des effets redoutables » de cette jurisprudence « depuis l'entrée en vigueur de cette jurisprudence ».


(17) § 37 de l'arrêt de 2004.


(18) Sur les griefs et l'argumentation du requérant, v. notamment le § 40.

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