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Recueil Dalloz 2011 p.2823
Droit pénal
novembre 2010 - octobre 2011

Gabriel Roujou de Boubée, Agrégé des Facultés de droit, Professeur émérite à l'Université Toulouse 1 Capitole, Faculté de droit et de sciences politiques, Directeur honoraire de l'Institut de sciences criminelles
Thierry Garé, Agrégé des Facultés de droit, Professeur à l'Université Toulouse 1 Capitole, Faculté de droit et de sciences politiques, Directeur de l'Institut de sciences criminelles
Solange Mirabail, Maître de conférences à l'Université Toulouse 1 Capitole, Faculté de droit et de sciences politiques, Membre de l'Institut de droit privé
Tatiana Potaszkin, Docteur en droit, Chargée d'enseignement à l'Université Toulouse 1 Capitole
 

L'essentiel
Dans une récente communication, la Commission européenne indiquait que « le droit pénal doit toujours rester une mesure de dernier recours ». L'on ne peut que souscrire à ce voeu. Malheureusement, il est, pour l'instant, fort loin d'être réalisé, ainsi que le vérifie tout de suite l'imprudent qui se hasarde à dresser un panorama du droit pénal de l'année écoulée. L'abondance de la matière tient, pour l'essentiel, à trois causes principales - d'une part la pratique, de plus en plus fréquente, d'apprécier les dispositions du code pénal en fonction de principes supérieurs, constitutionnels ou conventionnels ; - d'autre part la multiplication, souvent dénoncée, des textes législatifs et réglementaires ; - enfin l'apport de la jurisprudence, toujours aussi riche.


I - Droit pénal général
A - Les éléments de la responsabilité

1 - Le texte applicable

1°) L'exigence d'une incrimination antérieure aux poursuites peut revêtir des aspects inattendus. En témoigne un arrêt rendu par la cour d'appel d'Aix-en-Provence le 18 février 2011 (inédit) : sur une autoroute où la vitesse maximum autorisée est de 110 km/heure, une voie de circulation avait été neutralisée pour permettre l'exécution de travaux ; un automobiliste avait été verbalisé au motif qu'il circulait à plus de 90 km/heure (et à moins de 110) ; or aucune signalisation n'informait de cette limitation spéciale qui n'avait pour origine qu'une décision des gendarmes. Dans ces conditions, la contravention d'excès de vitesse n'avait aucune existence.

2°) Lorsque le texte d'incrimination vient à disparaître au cours des poursuites, celles-ci se trouvent dépourvues de fondement. La solution est évidente dans l'hypothèse de l'abrogation d'une loi. Dans le cas où le texte est de nature réglementaire, la solution doit être la même puisque, en raison de l'annulation, l'acte est censé n'avoir jamais existé. C'est ce que vient de rappeler la chambre criminelle dans deux arrêts (Crim. 16 nov. 2010, n° 10-83.622 et n° 10-81.740, D. 2011. 82) qui méritent d'être signalés car, par le passé, la question n'avait pas toujours reçu cette réponse (cf. Crim. 18 mai 1998, Bull. crim. n° 169 ; D. 1998. 217 ; RSC 1999. 314, obs. B. Bouloc : « l'annulation d'un acte administratif individuel pénalement sanctionné est sans effet sur l'existence d'une infraction fondée sur la violation de cet acte » ; mais cette solution avait déjà été abandonnée par Crim. 21 nov. 2007, n° 07-81.659, Bull. crim. n° 290 ; D. 2008. 109, chron. D. Caron et S. Ménotti ; RSC 2008. 915, obs. J.-H. Robert).

3°) « La loi fixe les règles concernant... la détermination des crimes et des délits... » ( art. 34 de la Constitution). Cet aspect du principe légaliste est-il respecté lorsque la définition des stupéfiants - dont le transport, la détention, l'offre, la cession... sont érigés en autant de délits par l'article 222-37 du code pénal - est donnée par voie réglementaire ? La Cour de cassation se prononce pour l'affirmative en rappelant que le règlement considéré est en conformité avec la Convention unique sur les stupéfiants du 30 mars 1961 à laquelle la France a adhéré (Crim. 11 janv. 2011, n° 10-90.116 QPC, Dr. pénal 2011. Comm. 66, obs. Robert ; JCP 2011. 347, note crit. J. Huet ; adde Crim. 20 juill. 2011, n° 10-90.116 QPC). Mais qu'en est-il si le règlement ne tire pas son autorité d'une source de cette nature ? Depuis plus de cinquante ans, le problème reste délicat des rapports entre la loi et le règlement s'agissant des incriminations autres que contraventionnelles. Dans un système répressif qui intègre des données de plus en plus techniques, il est inévitable - les exemples de ce phénomène abondent - que la loi, sous peine de ne plus remplir sa vocation, notamment de généralité, abandonne au règlement le soin de déterminer certains éléments constitutifs des incriminations. De la sorte, la loi établit le périmètre de l'incrimination tandis que le règlement lui donne un contenu concret. Le principe légaliste ne saurait, désormais, être conçu autrement, même si, parfois, le tracé de la frontière entre les deux sources peut prêter à discussion.

4°) La règle de l'interprétation stricte - sans laquelle le principe légaliste n'existerait plus - doit être respectée, même si, parfois, elle conduit à méconnaître la volonté profonde du législateur. C'est la leçon qui se dégage d'un arrêt rendu en matière de discrimination : un maire avait exercé son droit de préemption pour éviter l'installation sur sa commune d'un acquéreur dont le patronyme était révélateur de l'origine étrangère. Or l'article 432-7 du code pénal réprime la discrimination commise par une personne dépositaire de l'autorité publique lorsqu'il y a eu refus du « bénéfice d'un droit accordé par la loi » ; ici le droit de l'acquéreur résultait d'un compromis de vente et la chambre criminelle affirme que « l'exercice d'un droit de préemption, fût-il abusif, ne saurait constituer le refus du bénéfice d'un droit accordé par la loi au sens de l'article 432-7 du code pénal » (Crim. 21 juin 2011, n° 10-85.641, D. 2011. 1821, obs. M. Bombled ; RDI 2011. 507, obs. G. Roujou de Boubée. V. déjà dans le même sens, Crim. 17 juin 2008, n° 07-81.666, Bull. crim. n° 148 ; D. 2008. 2080, obs. M. Léna ; AJDA 2008. 1413 ; AJ pénal 2008. 418, obs. J. Lasserre Capdeville ; RSC 2009. 380, obs. C. Mascala). Même si elle n'est guère satisfaisante au plan de la politique pénale (V. les obs. crit. de Mme Mascala, préc.), la solution mérite, néanmoins, d'être approuvée car c'est au seul législateur qu'il appartient de donner à la répression l'étendue souhaitable ou souhaitée.

2 - Les qualités requises du texte

1°) L'exigence de clarté et de précision, complétée par l'exigence de prévisibilité, découle tout naturellement du principe légaliste et sa mise en oeuvre alimente la jurisprudence des plus hautes instances.

a - Le Conseil constitutionnel veille à ce qu'elle soit respectée, aussi bien lorsqu'il est saisi dans le cadre d'une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) que dans le cadre de son contrôle a priori. Ainsi, saisi d'une QPC, il a été amené à abroger l'article 222-31-1 du code pénal qui qualifie d'incestueux les viols et les agressions sexuelles en se référant à la « famille » sans que soient indiquées les personnes qui doivent être regardées comme membres de celle-ci (Cons. const., 16 sept. 2011, n° 2011-163 QPC). A vrai dire cette abrogation ne change rien à la répression en la matière puisque cet article 222-31-1, issu d'une loi du 8 février 2010, n'établissait ni une incrimination particulière, ni une circonstance aggravante, ce qui permettait de douter de son utilité (V. sur ce texte les obs. de T. Garé, D. 2010. 2732). En revanche, il a considéré comme suffisamment claire et précise l'expression « déséquilibre significatif » entre les droits et obligations des parties qui caractérise une pratique commerciale abusive réprimée par l'article L. 442-6 du code de commerce. Cette expression est, en effet, utilisée par d'autres textes, tel l'article L. 132-1 du code de la consommation, et son contenu est déjà précisé par la jurisprudence (Cons. const., 13 janv. 2011, n° 2010-85 QPC, D. 2011. 415, note Y. Picod, et 392, chron. M. Chagny ; AJ pénal 2011. 191, obs. J.-B. Perrier ; RTD civ. 2011. 121, obs. B. Fages ; RTD com. 2011. 655, obs. B. Bouloc).

b - La Cour européenne des droits de l'homme a réaffirmé, tout récemment, que l'appréciation de la prévisibilité n'exclut, ni le recours à des conseils éclairés, ni la prise en considération des qualités des destinataires de la loi, notamment celle de professionnel (CEDH 6 oct. 2011, n° 50425/06, Soros c/ France, D. 2011. 2597, obs. O. Bachelet).

2°) Le respect de l'égalité entre les justiciables signifie que, sauf différence de situation en rapport direct avec l'objet de la loi, des agissements identiques ne sauraient faire encourir des peines différentes suivant la qualité de leurs auteurs. Le Conseil constitutionnel a fait application de ce principe à propos de la rétention de précompte, érigée d'une part en contravention de 5e classe par l'article R. 244-3 du code de la sécurité sociale et, d'autre part, en délit par l'article L. 725-21 du code rural et de la pêche maritime, sans que rien ne justifie une sanction aggravée à l'encontre des employeurs agricoles. L'article L. 725-21 du code rural et de la pêche maritime a donc été déclaré contraire à la Constitution (Cons. const., 9 sept. 2011, n° 2011-161 QPC).

3 - L'application du texte dans le temps

1°) La jurisprudence des derniers mois offre des applications sans surprises de règles bien établies :

- La disparition d'une incrimination fait obstacle à la continuation des poursuites du chef de cette incrimination (Crim. 22 mars 2011, n° 10-80.203, D. 2011. 1849, chron. C. Roth ; AJ pénal 2011. 412, obs. J. Gallois), s'agissant de la dépénalisation, par la loi du 4 août 2008, des ventes en soldes en dehors des périodes autorisées.

- Une peine complémentaire nouvelle ne saurait être prononcée lorsque les faits poursuivis sont antérieurs à son instauration ainsi en ce qui concerne l'interdiction d'exercer une activité commerciale (art. L. 122-8 c. consom.), prévue par la loi du 4 août 2008 en matière d'abus de faiblesse (Crim. 10 nov. 2010, n° 09-86.217, RTD com. 2011. 430, obs. B. Bouloc).

- Lorsqu'une incrimination établie par une loi demeure en vigueur, l'abrogation des textes réglementaires pris pour son application n'a pas d'incidence sur les poursuites qui demeurent soumises au règlement en vigueur au moment de la commission des faits (Crim. 5 avr. 2011, n° 10-86.248) : tel est le cas à propos des décrets d'application des articles L. 411-1 et L. 415-3 du code de l'environnement qui répriment les atteintes portées à la conservation d'espèces animales non domestiques.

- La non-rétroactivité de la loi plus sévère doit être exclue lorsque la mesure considérée échappe à la qualification de peine, tel est le cas en ce qui concerne l'amende encourue par la personne redevable pécuniairement au sens de l'article L. 121-3 du code de la route (la loi du 12 mai 2009 qui a rendu plus difficile l'exonération du débiteur de l'obligation s'applique, bien que plus sévère, à des faits antérieurs à cette loi. V. Crim. 15 sept. 2010, n° 09-87.326, D. 2010. 2518 ; RSC 2011. 89, obs. E. Fortis). Cette solution est incontestable au regard des règles qui régissent les conflits de lois dans le temps ; elle suscite davantage de réserves quant à l'interprétation des dispositions du code de la route. Malheureusement, elle n'est pas la seule.

2°) Plus surprenante est la décision du Conseil constitutionnel qui réaffirme la valeur constitutionnelle du principe d'application immédiate aux instances en cours de la loi pénale plus douce « sauf à ce que la répression antérieure plus sévère soit inhérente aux règles auxquelles la loi nouvelle s'est substituée » (Cons. const., 3 déc. 2010, n° 2010-74 QPC, D. 2011. 1859, obs. C. Mascala ; AJ pénal 2011. 30, obs. J.-B. Perrier ; RSC 2011. 180, obs. B. de Lamy ; RTD com. 2011. 429, obs. B. Bouloc ; JCP 2011. 100, note Dreyer, à propos de la détermination du prix d'achat effectif dans le cadre de la revente à perte). Bien sûr, il y a une parenté évidente entre cette dernière solution et la jurisprudence de la chambre criminelle (rappelée supra) qui écarte la rétroactivité du règlement d'application moins sévère. Il n'en demeure pas moins que l'exception ainsi apportée à l'application de la lex mitior est inquiétante car quel est le critère qui permet de reconnaître l'inhérence entre la répression et la règle sanctionnée ? Comment, par ailleurs, ne pas s'alarmer de la contradiction avec la reconnaissance par la Cour européenne des droits de l'homme du caractère général de la rétroactivité in mitius (CEDH 17 sept. 2009, n° 10249/03, D. 2010. 2732, nos obs. ; AJDA 2010. 997, chron. J.-F. Flauss ; RSC 2010. 234, obs. J.-P. Marguénaud) ?

4 - L'auteur

a - Les immunités

Dans sa décision du 29 mars 2011 concernant la loi organique relative au défenseur des droits, le Conseil constitutionnel rappelle que « nul ne saurait, par une disposition générale de la loi, être exonéré de toute responsabilité personnelle, quelle que soit la nature ou la gravité de l'acte qui lui est imputé » (Cons. const., 29 mars 2011, n° 2011-626 DC, D. 2011. 1027, chron. J.-C. Zarka ; AJDA 2011. 646, et 958, étude O. Dord ; RFDA 2011. 611, chron. A. Roblot-Troizier et G. Tusseau ; V. déjà Cons. const., 17 janv. 1989, n° 88-248 DC, GDCC, 15e éd., 2009, n° 33).

b - La complicité

La tendance est reconnue depuis longtemps qui consiste, dans le cadre de la vie des affaires, à retenir la complicité de celui qui, sans avoir un comportement actif, a laissé commettre l'infraction alors que, par ses fonctions, il devait empêcher cette commission. C'était, avant-hier, le cas du membre du directoire d'une société qui, en connaissance de cause, ne s'était pas opposé à l'abus de biens sociaux perpétré par le président de ce directoire (Crim. 28 mai 1980, D. 1981. 137, et nos obs.). C'est, aujourd'hui, le cas de l'administrateur judiciaire qui, chargé de se substituer au président et aux membres du conseil d'administration, les a maintenus à leur poste, ce qui leur a permis d'opérer des détournements (Crim. 22 sept. 2010, n° 09-87.363, D. 2011. 1859, obs. C. Mascala ; Rev. sociétés 2011. 185, note B. Bouloc ; RTD com. 2011. 186, obs. B. Bouloc ; Dr. pénal 2010, n° 139, comm. J.-H. Robert). Mais peut-être cette dernière décision va-t-elle encore plus loin car, si la négligence était évidente, il n'était pas établi que l'intéressé ait eu véritablement connaissance de l'activité délictueuse des auteurs principaux. En réalité, à bien lire l'arrêt, il apparaît que sa faute, constitutive de complicité, aurait consisté à leur fournir sciemment les moyens qui leur ont permis, ultérieurement, de commettre les agissements reprochés.

c - Les causes d'exclusion ou d'atténuation de la responsabilité

L'état de nécessité suppose un danger menaçant la personne considérée elle-même, autrui ou un bien. Un animal domestique étant traditionnellement rangé dans la catégorie des biens, sa sauvegarde peut entrer dans le cadre de la justification par l'état de nécessité, à condition qu'il y ait proportionnalité entre l'agression et la riposte (Crim. 8 mars 2011, n° 10-82.078).

L'exercice des droits de la défense justifie certaines infractions, tels le vol ou l'abus de confiance commis par le salarié et portant sur des documents appartenant à l'employeur et strictement nécessaires à l'exercice des droits de la défense par ce salarié. Le champ d'application de ce fait justificatif a déjà été délimité, pour l'essentiel, par de précédentes décisions (V. nos développements, D. 2009. 2825, spéc. 2827) auxquelles il convient d'ajouter deux nouveaux arrêts de la chambre criminelle. D'une part, la justification peut jouer alors même que l'instance n'a pas encore débuté (Crim. 16 juin 2011, n° 10-85.079, D. 2011. 2254, note G. Beaussonie ; AJ pénal 2011. 466, obs. J. Gallois), d'autre part, la justification est exclue lorsque, parmi les documents soustraits, la plupart ne concerne pas l'exercice de la défense (Crim. 21 juin 2011, n° 10-87.671, D. 2011. 1900 ; AJ pénal 2011. 466 ; RDT 2011. 507, obs. J. Gallois).

R. B.

B - Les sanctions

1 - Les principes

1°) Les principes qui gouvernent la matière des sanctions s'appliquent d'abord aux peines proprement dites, c'est-à-dire aux mesures édictées par le code pénal et les textes répressifs annexes. Ils s'appliquent ensuite aux sanctions qui, sans mériter le qualificatif de peines, ont néanmoins le caractère d'une punition et ce, même dans le cas où le prononcé de la sanction considérée serait confié à une autorité de nature non juridictionnelle. Ainsi, l'amende civile prévue par l'article L. 442-6 du code de commerce est soumise au principe de la légalité des peines consacré par l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme (Cons. const., 13 janv. 2011, préc. I, A, 2). A l'inverse, échappent à l'empire de ce principe l'incapacité et l'interdiction d'exploiter un débit de boissons consécutives à certaines condamnations pénales (art. L. 3336-2 et L. 3336-3 CSP) car ces mesures ont seulement pour objet d'empêcher que l'exploitation d'un débit de boissons ne soit confiée à des personnes qui ne présentent pas les garanties de moralité suffisantes (Cons. const., 20 mai 2011, n° 2011-132 QPC). Dans le même esprit, l'exclusion des fonctions de juge consulaire entraînée par le prononcé de condamnations pénales pour des agissements contraires à l'honneur, à la probité ou aux bonnes moeurs (art. L. 723-2 et L. 724-7 c. com.) ne constitue pas une sanction ayant le caractère d'une punition et soumis à l'article 8 de la Déclaration de 1789 (Cons. const., 1er avr. 2011, n° 2011-114 QPC). Ceci dit, l'on retrouve, ici encore, la difficulté qu'il peut y avoir à établir une frontière nette entre peine ou punition d'une part, et mesure de sûreté d'autre part (V. sur la question, J.-F. de Montgolfier, L'apport de la jurisprudence du Conseil constitutionnel au critère de la peine, in Droit pénal : le temps des réformes, LexisNexis, coll. Débats et colloques, 2011).

2°) En vertu de l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme, la loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment nécessaires. De cette affirmation découle une exigence de proportionnalité entre la gravité de l'infraction et la sévérité de la peine encourue. L'appréciation de cette proportion appartient au législateur mais il revient au Conseil constitutionnel de s'assurer de l'absence de disproportion manifeste. De ces principes le Conseil a fait une intéressante application dans une décision du 26 novembre 2010 (Cons. const., 26 nov. 2010, n° 2010-66 QPC, AJ pénal 2011. 31, obs. J.-B. Perrier) à propos de la peine complémentaire de la confiscation. En premier lieu, il énonce que l'existence d'une peine complémentaire ne méconnaît pas en elle-même le principe de nécessité des peines. En deuxième lieu, il rappelle que son contrôle ne s'exerce qu'à l'égard de la loi et que, s'agissant du règlement, ce contrôle de proportionnalité incombe au juge de ce règlement. En l'espèce, il s'agissait de l'article R. 413-14-1 du code de la route qui prévoit la confiscation du véhicule en cas de grand excès de vitesse (plus de cinquante kms/heure au-dessus du maximum autorisé). La question reste donc posée en ce qui concerne ce texte, d'autant que le maximum de l'amende est de 1 500 € (contravention de 5e classe), alors que la valeur du véhicule en cause peut souvent dépasser la centaine de milliers d'euros. Enfin, s'agissant de la confiscation prévue par l'article 131-21 du code pénal, il relève que les crimes et délits visés sont des infractions graves et qu'il n'y a pas disproportion manifeste entre cette gravité et l'importance des biens susceptibles d'être confisqués.

3°) Le respect du principe d'individualisation des peines peut se révéler difficile à mettre en oeuvre en présence de peines complémentaires obligatoires ou de peines assorties d'un minimum obligatoire (V. notre précédent panorama, D. 2010. 2732 ; adde, L. Leturmy, Constitutionnalité des peines accessoires et des peines complémentaires obligatoires, AJ pénal 2011. 280 ; V. Bernaud, D. 2011. 1713, spéc. 1716), jugées par le législateur nécessaires à l'efficacité de la répression et à la sauvegarde de l'ordre public, voire au souci d'une bonne administration de la justice (V. infra la seconde décision). Deux nouvelles décisions du Conseil constitutionnel sont à signaler sur cette délicate question. La première (Cons. const., 10 déc. 2010, n° 2010-72/75/82 QPC, D. 2011. 929, note B. Bouloc, et 1713, obs. L. Gay ; AJ pénal 2011. 76, obs. J.-B. Perrier ; Rev. sociétés 2011. 377, note H. Matsopoulou ; RSC 2011. 193, chron. C. Lazerges) concerne l'affichage des jugements de condamnation pour fraude fiscale (art. 1741 CGI) que le tribunal est tenu d'ordonner, sans pouvoir en fixer ni la durée ni les modalités, la seule faculté dont il dispose étant de décider si cette publication se fera intégralement ou par extraits. Le Conseil en déduit qu'il y a atteinte au principe d'individualisation, ce qui conforte dans l'idée que toutes les peines obligatoires doivent disparaître (V. en ce sens les obs. de B. Bouloc, préc.). La seconde décision (Cons. const., 16 sept. 2011, n° 2011-162 QPC) a trait à l'interdiction faite à la juridiction saisie d'une réclamation du contrevenant de prononcer une amende d'un montant inférieur au montant de l'amende forfaitaire (art. 530-1 c. pr. pén.). Le Conseil estime, dans cette hypothèse, que le principe est respecté car le juge conserve la possibilité de fixer le montant de l'amende entre un minimum (amende forfaitaire ou forfaitaire majorée) et un maximum (maximum de l'amende encourue), ce qui lui permet de tenir compte de la gravité de la contravention commise, de la personnalité de l'auteur ainsi que des ressources de ce dernier. Reconnaissons que la marge de manoeuvre est faible !

R. B.

2 - Le régime

a - Récidive

Si nul n'ignore que l'application des règles relatives à la récidive légale suppose l'existence d'un premier terme, des difficultés subsistent lorsqu'il s'agit d'appréhender la notion de condamnation pénale définitive au sens des articles 132-8 et suivants du code pénal. Aussi la Cour de cassation a-t-elle dû se prononcer sur la question à trois reprises ces derniers mois.

Dans une première affaire (Crim. 16 nov. 2010, n° 09-87.691, D. 2011. 428, note S. Detraz), la question lui était posée de savoir si, s'agissant des mineurs, l'exclusion de la notion de condamnation au sens de la récidive devait être étendue au-delà des mesures et sanctions éducatives. Rappelons que l'article 20-2 de l'ordonnance de 1945 prévoit expressément que « pour l'application des articles 132-8 à 132-11, 132-18-1 et 132-19-1 du code pénal (...), les mesures ou sanctions éducatives prononcées contre un mineur ne peuvent constituer le premier terme de l'état de récidive ». Dès lors, c'est sans aucune surprise que la chambre criminelle a décidé que le fait, pour un mineur, d'avoir été condamné par le tribunal pour enfants à quatre mois d'emprisonnement pour délit de violence pouvait constituer le premier terme d'une récidive, peu important que l'infraction constituant le second terme soit commise une fois l'auteur devenu majeur. Sauf à exclure toute idée de récidive s'agissant des mineurs, aucune autre solution ne pouvait être envisagée en l'espèce. Et même si certains auteurs soulignent que l'ordonnance de 1945 semble « réticente » à utiliser le terme de condamnation (V. S. Detraz, préc.), il demeure évident que lorsqu'un mineur, reconnu coupable d'une infraction, se voit infliger une véritable peine, et a fortiori s'il s'agit d'une peine d'emprisonnement, cela emporte une condamnation pénale de l'intéressé et donc l'application éventuelle des règles de la récidive légale. Il est toutefois permis de s'interroger sur la pertinence de la solution retenue par le législateur, qui refuse de faire du prononcé de sanctions éducatives le premier terme d'une récidive alors que la doctrine est presque unanime pour reconnaître que le contenu de ces mesures, prétendument de sûreté, les rapproche très sensiblement de certaines peines.

C'est d'ailleurs pour des raisons similaires que la question s'est posée de savoir si le prononcé d'une mesure de composition pénale pouvait constituer le premier terme d'une récidive. C'est à cette interrogation que la Cour de cassation a dû répondre le 30 novembre 2010 (Crim. 30 nov. 2010, n° 10-80.460, D. 2011. 166, et 2231, obs. J. Pradel). Dans cet arrêt, une cour d'appel est censurée pour avoir retenu l'état de récidive légale s'agissant d'un individu précédemment « condamné » à une amende de composition pénale pour conduite d'un véhicule sous l'empire d'un état alcoolique. Cette censure était prévisible puisque, quelques mois plus tôt, la Cour de cassation, saisie pour avis par la chambre des appels correctionnels d'Orléans, avait clairement indiqué qu'une amende de composition pénale exécutée ne pouvait constituer le premier terme d'une récidive au sens de l'article 132-10 du code pénal (Cass., avis, 18 janv. 2010, n° 09-00.005, D. 2010. 327, obs. M. Léna ; AJ pénal 2010. 187, note J. Danet). Pour casser la décision des juges du fond, les hauts magistrats ont, d'une part, rappelé que seule une condamnation pénale définitive peut constituer le premier terme d'une récidive et, d'autre part, indiqué que la composition pénale constitue une alternative aux poursuites. C'est donc sans ambiguïté et sans surprise que la Cour de cassation confirme que le prononcé d'une mesure de composition pénale ne constitue pas une condamnation au sens de la récidive légale. Cette solution est difficilement contestable dans son principe. Il est en effet aujourd'hui unanimement admis que pour constituer une condamnation, une décision suppose une déclaration de culpabilité par une juridiction de jugement après mise en mouvement de l'action publique ainsi que le prononcé d'une peine au sens strict du terme. Or la composition pénale ne répond ni à l'un, ni à l'autre de ces critères. Néanmoins, eu égard à la finalité des règles encadrant la récidive légale, et compte tenu du caractère hybride de la composition pénale (sur cette question, V. notre thèse, L'éclatement de la procédure pénale, vers un nouvel ordre procédural pénal, Toulouse, 2009, n° 322 s.), la chambre criminelle aurait pu s'orienter vers une solution plus répressive comme elle l'a fait dans sa décision du 11 janvier 2011 (Crim. 11 janv. 2011, n° 10-81.781). Dans cet arrêt, en effet, les hauts magistrats ont considéré qu'une condamnation assortie du sursis, bien que réputée non avenue, pouvait constituer le premier terme de la récidive. Or, si l'article 133-16, alinéa 3, du code pénal prévoit expressément que « la réhabilitation n'interdit pas la prise en compte de la condamnation, par les seules autorités judiciaires, en cas de nouvelles poursuites, pour l'application des règles sur la récidive légale », aucune disposition de ce genre n'existe s'agissant du non avenu. Cette décision renverse certes une jurisprudence bien établie (V. not. Crim. 30 mai 2006, n° 05-84.790, Bull. crim. n° 153), mais elle n'en était pas moins attendue puisqu'elle a été précédée d'un avis rendu en ce sens par la Cour de cassation deux ans plus tôt (Cass., avis, 26 janv. 2009, n° 08-00.013, D. 2009. 501, obs. M. Léna, et 2825, nos obs. ; AJ pénal 2009. 173, étude C. Saas ; RSC 2010. 125, obs. E. Fortis). La haute Cour assimile ainsi les deux institutions - réhabilitation et non avenu - faisant peu de cas à la fois de leur différence (sur cette question, V. P. Salvage, JCP 1998. II. 10163) et du principe d'interprétation stricte de la loi pénale. Curieux récidiviste que celui qui est réputé n'avoir jamais été condamné !

b - Motivation des condamnations

Longtemps, les juges du fond ont disposé, quant à l'application de la peine, et dans les limites fixées par la loi, d'une faculté discrétionnaire dont ils ne devaient aucun compte (V. Crim. 5 sept. 1989, n° 89-80.092, Bull. crim. n° 315). Aussi certains peinent-ils aujourd'hui à respecter l'exigence de motivation telle qu'elle est désormais énoncée par l'article 132-24, alinéa 3, du code pénal. Ce texte, issu de la loi pénitentiaire n° 2009-1436 du 24 novembre 2009, impose aux magistrats, lorsqu'ils prononcent, hors récidive, une peine d'emprisonnement ferme, le respect d'une double exigence. En premier lieu, ils ne peuvent prononcer une telle peine « qu'en dernier recours si la gravité de l'infraction et la personnalité de son auteur rendent cette peine nécessaire et si toute autre sanction est manifestement inadéquate ». En second lieu, lorsqu'elle est prononcée, cette peine doit faire l'objet d'une des mesures d'aménagement (semi-liberté, placement à l'extérieur, placement sous surveillance électronique, fractionnement des peines) « si la personnalité et la situation du condamné le permettent, et sauf impossibilité matérielle ». Pour la Cour de cassation, ces conditions ne sont pas respectées par les juges du fond qui, après avoir déclaré le prévenu coupable de vol et pour le condamner à la peine de trois mois d'emprisonnement sans sursis, « se born[ent] à retenir que les faits sont d'autant plus graves qu'ils ont été commis au préjudice d'une personne âgée qui reste psychologiquement traumatisée et que la peine tient exactement compte de la personnalité du prévenu » (Crim. 12 oct. 2010, n° 10-81.044, Bull. crim. n° 156 ; D. 2010. 2775, obs. M. Léna ; V aussi. Crim. 20 oct. 2010, n° 10-81.800). De même, doit être censurée la décision de condamnation à une peine d'emprisonnement de cinq ans dont trois ans avec sursis pour agression sexuelle, la cour d'appel s'étant, certes, référée à la personnalité de l'auteur et notamment à son « comportement pervers », mais sans avoir pour autant « caractérisé la nécessité de la peine d'emprisonnement ferme » ni « l'impossibilité d'ordonner une mesure d'aménagement » (Crim. 10 nov. 2010, n° 10-80.265, Bull. crim. n° 179 ; Dr. pénal 2011. Comm. 5, obs. M. Véron). La Cour de cassation semble ainsi veiller scrupuleusement à l'obligation de motivation qui pèse désormais sur les juges. Reste à savoir si cela suffira à faire de la peine d'emprisonnement ferme, en matière correctionnelle, non plus la « peine étalon » mais « la peine de dernier recours » (M. Giacopelli, Le contenu de la loi pénitentiaire : des avancées encore insuffisantes, RFDA 2010. 25).

c - Libération conditionnelle

Par plusieurs décisions rendues le 28 avril 2011, la chambre criminelle a apporté quelques précisions concernant le droit de l'exécution des peines. Deux arrêts intéressent les conditions d'obtention d'une mesure de libération conditionnelle. Dans le premier arrêt (Crim. 28 avr. 2011, n° 10-87.799, D. 2011. 1353, obs. M. Léna), les hauts magistrats ont approuvé une chambre de l'application des peines d'avoir rejeté la demande de libération conditionnelle formée par une personne condamnée pour homicide volontaire à douze ans de réclusion « par des motifs prenant en considération les intérêts de la société comme l'exige l'article 707, alinéa 2, du code de procédure pénale, et des parties civiles, comme l'exigent ce texte et l'article 712-16-1 du même code, indépendamment de ceux erronés mais non déterminants pris de la gravité de l'infraction ». L'arrêt est riche d'apports et d'enseignements. Tout d'abord, il donne la possibilité aux juges du fond d'écarter une demande de libération conditionnelle sur le fondement de dispositions intéressant l'exécution des peines en général et non pas spécifiquement la libération conditionnelle, le fait que les conditions relatives à la réadaptation sociale du condamné soient remplies ainsi que l'exige l'article 729 du code de procédure pénale - comme c'était le cas en l'espèce - étant alors indifférent. Ensuite, il convient de relever que s'il peut être tenu compte des intérêts de la société et des parties civiles dans l'octroi d'une mesure de libération conditionnelle, en revanche, la prise en compte de la gravité de l'infraction demeure inopérante. Enfin, l'arrêt apporte un éclairage sur la notion même d'intérêt de la société et de la partie civile. En effet, en l'espèce, les magistrats de la cour d'appel ont relevé que les faits s'étaient déroulés « à peine un peu plus de six ans » plus tôt et qu'ils avaient « suscité un important émoi dans la région ». Ainsi l'on comprend que s'il s'est écoulé un temps insuffisant depuis la commission d'une infraction, et même si le temps légal d'épreuve est écoulé, cela peut suffire à caractériser une atteinte aux intérêts de la société ou de la partie civile justifiant le rejet de la demande de libération conditionnelle. S'agissant précisément de ce temps d'épreuve, la chambre criminelle a, dans la seconde décision rendue le 28 avril 2011 en matière de libération conditionnelle (Crim. 28 avr. 2011, n° 10-88.890), précisé que, pour l'octroi d'une telle mesure, il devait être tenu compte du crédit de réduction de peine dont le condamné bénéficie de plein droit et non pas seulement des réductions de peines effectivement accordées.

d - Sursis avec mise à l'épreuve

Parmi les décisions rendues le 28 avril 2011, deux autres concernent le sursis avec mise à l'épreuve (SME). Dans ces deux arrêts (Crim. 28 avr. 2011, n° 10-87.978 et n° 10-87.986, D. 2011. 1284), la chambre criminelle indique « qu'une condamnation avec sursis et mise à l'épreuve réputée non avenue à l'échéance du délai d'épreuve perd son caractère exécutoire à partir de cette date à moins qu'elle ne fasse l'objet d'une décision ordonnant la révocation totale du sursis », ce qui a permis au condamné, dans la première espèce, de ne pas exécuter la partie ferme de l'emprisonnement, laquelle n'avait jamais été purgée et, dans la seconde, de ne pas exécuter la partie du sursis ayant fait l'objet d'une révocation partielle, cette révocation étant intervenue à l'issue du délai d'épreuve. La solution ainsi retenue constitue un avertissement clair pour les juges du fond. D'une part, lorsqu'ils prononcent un sursis partiel, ils doivent veiller à faire exécuter la partie ferme de l'emprisonnement avant que le délai d'épreuve ne soit expiré. A défaut, la partie ferme prononcée ne pourra jamais être exécutée. D'autre part, s'ils souhaitent procéder à une révocation partielle du sursis, ils doivent le faire avant l'expiration du délai d'épreuve. Jusqu'alors, la chambre criminelle décidait que « la révocation partielle d'un sursis avec mise à l'épreuve assortissant une partie de la peine d'emprisonnement [était] permise après l'expiration du délai d'épreuve, dès lors que la cause de la révocation [était] intervenue pendant ce délai et autoris[ait], par voie de conséquence, la mise à exécution de l'emprisonnement ordonné dans le délai de prescription de la peine » (Crim. 2 sept. 2009, n° 09-80.150, Bull. crim. n° 152 ; D. 2009. 2283 ; AJ pénal 2009. 462). Désormais, révoquer partiellement un SME après le délai d'épreuve, c'est-à-dire une fois la décision devenue non avenue, deviendra sans intérêt, peu important que la cause de la révocation soit intervenue pendant ce délai.

e - Révocation du sursis

Deux des décisions rendues le 28 avril 2011 (Crim. 28 avr. 2011, n° 10-87.481 et n° 10-83.371, D. 2011. 1285, obs. M. Bombled, et 1849, chron. A. Leprieur ; AJ pénal 2011. 302, obs. J. Lasserre Capdeville) concernent la révocation du sursis simple et plus précisément les effets, sur la révocation d'un sursis antérieur, de la conversion d'une peine d'emprisonnement soit en une peine avec sursis assorti d'un travail d'intérêt général (1re esp.), soit en une peine de jour-amende (2e esp.). Cette conversion, réalisée en application de l'article 132-57 du code pénal, doit-elle être considérée, ainsi que le suggérait le procureur de la République dans l'une des espèces, comme un simple aménagement de peine, sans incidence sur la révocation du sursis ? Ou, au contraire, la conversion doit-elle emporter la suppression des effets attachés à la peine convertie sur la révocation du sursis antérieurement accordé ? En d'autres termes, la peine substituée à l'ancienne n'étant pas une peine d'emprisonnement ferme, le sursis doit-il être rétabli de plein droit du fait de la conversion ?

Conformément à une jurisprudence déjà ancienne (V. Crim. 19 déc. 1991, n° 91-84.460, Bull. crim. n° 491), la Cour de cassation a opté en faveur de cette seconde solution, en rappelant qu'il résulte de l'article 132-35 que seule une peine ferme d'emprisonnement peut révoquer un sursis simple antérieurement accordé. Il demeure que le vote de la loi pénitentiaire du 24 novembre 2009 (préc.), laquelle a précisément élargi les possibilités de conversion de peines, aurait dû être l'occasion pour le législateur de se prononcer expressément sur cette question et notamment sur la portée de la solution retenue par la chambre criminelle.

T. P.

II - Droit pénal spécial
A - Les atteintes aux personnes

1 - Assassinat

En 1992, le guet-apens avait disparu en tant qu'élément de l'assassinat, considéré comme faisant double emploi avec la préméditation puisqu'il suppose nécessairement celle-ci. Il revient aujourd'hui grâce à la loi n° 2011-525 du 17 mai 2011, dite, avec un optimisme certain, « de simplification du droit » : l'article 221-3, comme le texte ancien (art. 296 du code de 1810), vise désormais la préméditation ou le guet-apens, pour lequel il convient donc de se référer à la définition traditionnelle, à savoir le fait d'attendre la victime, dans un ou divers lieux, pour lui donner la mort (V. art. 298 du code de 1810).

R. B.

2 - Homicide volontaire et recel de cadavre : incompatibilité

L'arrêt rendu par la chambre criminelle le 24 novembre 2010 (Crim. 24 nov. 2010, n° 06-85.270, Dr. pénal 2011. Comm. 31, obs. Véron) applique, en matière de recel de cadavre, la jurisprudence classique selon laquelle le recel ne peut jamais être retenu à l'encontre de l'auteur de l'infraction d'origine. La Cour de cassation exige, en effet, que le recel procède d'un acte matériel différent de celui qui constitue l'infraction d'origine (Crim. 15 déc. 1959, Bull. crim. n° 350). Il en résulte que les qualifications de recel et de vol sont incompatibles, car ces délits procèdent du même fait matériel : la soustraction (pour le cas de la complicité, V. cep. Crim. 18 nov. 1965, D. 1966. 248, note Combaldieu ; 9 févr. 1967, Gaz. Pal. 1967. 1. 217). Si l'on en croit la chambre criminelle, il en est de même en matière de recel de cadavre. L'arrêt énonce clairement « qu'à l'égard de l'auteur de l'homicide volontaire, le fait d'avoir recelé ou caché le cadavre de sa victime, qui n'est que la suite de ce crime, ne peut jamais prendre le caractère d'un délit distinct de l'homicide volontaire » (V. déjà Crim. 19 juill. 1956, Bull. crim. n° 556). Mais le doute est permis : d'une part, l'acte matériel du meurtre (le fait de donner la mort) n'est pas identique à celui du recel qui résulte le plus souvent d'une dissimulation ; d'autre part, le recel de cadavre étant désormais incriminé au titre des entraves à la saisine de la justice (art. 434-7 c. pén.), les valeurs protégées par le meurtre et par le recel de cadavre sont nettement différentes. Pourquoi, dès lors, écarter le cumul ?

T. G.

3 - Administration de substances nuisibles

Lors des premières affaires relatives à la transmission du virus de l'immunodéficience humaine (VIH), il y eut des hésitations s'agissant de la qualification à retenir pour poursuivre l'auteur de cette transmission quand il connaissait l'affection dont il était atteint et n'en avait pas informé la personne qu'il avait contaminée en entretenant avec elle des relations sexuelles non protégées.

Les premières poursuites avaient été engagées sur le fondement du crime d'empoisonnement et c'est sur ce fondement que la Cour de cassation a été d'abord amenée à se prononcer. Dans un arrêt du 2 juillet 1998 qui a fait l'objet de nombreux commentaires (Crim. 2 juill. 1998, n° 98-80.529, Bull. crim. n° 211 ; D. 1998. 457, note J. Pradel, 334, chron. A. Prothais, et 2000. 26, obs. Y. Mayaud ; RSC 1999. 98, obs. Y. Mayaud ; JCP 1998. II. 10132, note M.-L. Rassat, et 1999. I. 112, obs. M. Véron ; Gaz. Pal. 1999. 1. 3), elle a écarté l'application de ce crime à défaut d'intention criminelle, l'empoisonnement supposant, selon elle, non seulement la connaissance du caractère mortifère de la substance administrée mais aussi la volonté de tuer (V. not. Crim. 18 juin 2003, n° 02-85.199, Bull. crim. n° 127 ; D. 2003. 1807, 2004. 1620, note D. Rebut, 2751, obs. S. Mirabail, et 2005. 195, note A. Prothais ; GADS, 2010, n° 80-83 ; RSC 2003. 781, obs. Y. Mayaud ; JCP 2003. II. 10121, note M.-L. Rassat ; Dr. pénal 2003. Comm. 97, obs. M. Véron).

La Cour de cassation a été par la suite conduite à statuer, pour des faits comparables, non plus sur le terrain de l'empoisonnement mais sur celui de l'administration de substances nuisibles et a, dans l'arrêt qu'elle a rendu le 10 janvier 2006, approuvé les juges du fond d'avoir condamné le prévenu pour administration de substances nuisibles ayant entraîné chez les victimes une infirmité permanente (Crim. 10 janv. 2006, n° 05-80.787, Bull. crim. n° 11 ; D. 2006. 1096, 1068, chron. A. Prothais, et 1649, spéc. 1653, nos obs. ; RDSS 2006. 564, note P. Hennion-Jacquet ; RSC 2006. 321, obs. Y. Mayaud ; Dr. pénal 2006. Comm. 30, obs. M. Véron ; Dr. fam. 2006. Comm. 101, obs. B. de Lamy). Sa décision a été vivement critiquée par la doctrine (V. réf. préc.). Il ne convient pas ici de reprendre toutes les critiques qui lui ont été adressées mais de constater qu'il pouvait difficilement en être autrement car la solution qu'elle consacrait revenait à considérer que le virus du sida n'était pas mortel par nature, ce qui était extrêmement choquant puisque la plupart des personnes atteintes par ce virus en mouraient. Au-delà des critiques émises à l'encontre de la décision précitée du 10 janvier 2006, force était de constater que les juges étaient confrontés à une situation inextricable car aucune incrimination n'était parfaitement adaptée pour réprimer le comportement reproché au prévenu. En annotant l'arrêt précité dans le cadre d'une précédente rubrique, nous étions parvenus à ce constat et avions formulé le voeu d'une intervention législative, afin de remédier à cette inadaptation de notre droit par la création d'une incrimination spécifique (D. 2006, nos obs. préc.).

A défaut d'intervention législative en ce sens, il n'est guère étonnant que la Cour de cassation, amenée à nouveau à statuer dans une affaire où le prévenu avait dissimulé sa contamination par le VIH à sa compagne et lui avait transmis ce virus par voie sexuelle, ait adopté la même position qu'en 2006 (Crim. 5 oct. 2010, n° 09-86.209, D. 2010. 2519, obs. M. Bombled ; AJ pénal 2011. 77, obs. G. Roussel ; RSC 2011. 101, obs. Y. Mayaud ; Dr. pénal 2010. Comm. 133, obs. M. Véron ; Gaz. Pal. 17 nov. 2010. 321, obs. S. Detraz). Même si les progrès scientifiques sont indéniables, s'agissant du traitement de ce virus, il n'en demeure pas moins qu'il s'agit d'un virus mortel par nature et que bon nombre de ses victimes continuent d'en mourir. Il est donc toujours permis de penser que l'incrimination d'administration de substances nuisibles ayant entraîné une infirmité permanente n'est pas parfaitement adaptée et de renouveler le voeu de la création d'une incrimination spécifique.

S. M.

4 - Violences volontaires

Le nouvel article 132-19-2 du code pénal (L. n° 2011-267, 14 mars 2011) prévoit des peines d'emprisonnement « planchers » pour certaines hypothèses de violences énumérées par le texte. Ces peines sont encourues même en l'absence de récidive, mais seulement par les délinquants majeurs. Le principe d'individualisation est néanmoins respecté puisque la juridiction de jugement peut, par une décision spécialement motivée, descendre au-dessous du seuil ou prononcer une peine autre que l'emprisonnement (sur cet aspect des choses, V. Giacopelli, L'extension des peines minimales aux primo délinquants : la victoire à la Pyrrhus du législateur sur le juge, Dr. pénal 2011. Etude 9).

R. B.

5 - Homicide involontaire

L'arrêt rendu par la chambre criminelle le 11 janvier 2011 (Crim. 11 janv. 2011, n° 09-87.842, AJ pénal 2011. 193, obs. J. Lasserre Capdeville ; RSC 2011. 99, obs. Y. Mayaud) rappelle les règles qui gouvernent l'appréciation du lien de causalité entre la faute reprochée au prévenu et le décès de la victime. Le conducteur d'une voiture avait perdu la vie à la suite de l'accident causé par une nacelle élévatrice de location. Dans un virage, le bras de la nacelle, mal arrimée, était venu heurter la voiture venant en face. Pour condamner le gérant de la société de location pour homicide involontaire, la cour de Reims a relevé que le défaut d'arrimage de la nacelle avait été constaté par le loueur, mais qu'aucune réparation n'avait été effectuée par lui avant que l'engin soit loué à l'auteur de l'accident. Les juges rémois ont considéré « que ce défaut a directement contribué à la survenance de la collision ». Leur décision est censurée car l'enquête avait établi que le conducteur de la nacelle avait également commis diverses fautes en relation de causalité avec l'accident (il s'était, notamment, abstenu de sangler la nacelle comme cela lui avait été demandé par le loueur). Dès lors, le responsable de l'agence de location n'était qu'auteur indirect du décès. Et sa responsabilité pénale ne pouvait être retenue qu'en relevant de sa part soit « la violation manifestement délibérée d'une obligation particulière de prudence ou de sécurité prévue par la loi ou le règlement », soit « une faute caractérisée [...] qui exposait autrui à un risque d'une particulière gravité » (art. 121-3, al. 4, c. pén.).

Commet une faute caractérisée en relation de causalité avec le décès, la personne qui remet sciemment les clés de son véhicule à la victime - décédée dans l'accident - en sachant à la fois qu'elle n'est pas titulaire du permis de conduire et qu'elle a bu plus que de raison (Crim. 14 déc. 2010, n° 10-81.189, AJ pénal 2011. 134, obs. J. Lasserre Capdeville ; RSC 2011. 96, obs. Y. Mayaud ; Dr. pénal 2011. Comm. 33, obs. Véron). Pour la chambre criminelle, le prévenu « ne pouvait ignorer le risque d'accident encouru par la victime » et il a contribué « à créer la situation qui a permis la réalisation du dommage » (V. déjà Crim. 12 janv. 2010, n° 09-81.799, D. 2010. 2732, nos obs. ; AJ pénal 2010. 241, obs. J. Lasserre Capdeville ; RSC 2010. 134, obs. Y. Mayaud ; Dr. pénal 2010. Comm. 31, obs. Véron).

En revanche, le délit d'homicide involontaire ne peut être caractérisé à l'encontre des médecins auxquels est imputée une simple perte de chance de survie. Telle est la solution qu'affirme la chambre criminelle dans son arrêt du 3 novembre 2010 (Crim. 3 nov. 2010, n° 09-87.375, Bull. crim. n° 170 ; Dr. pénal 2011. Comm. 2, obs. Véron). En l'espèce, une femme enceinte est décédée des suites d'une complication rare et foudroyante de sa grossesse. Pour relaxer les médecins du chef d'homicide involontaire, la cour de Versailles a considéré que le retard de diagnostic ne peut être considéré comme la cause directe et certaine du décès et qu'en raison du caractère foudroyant de celui-ci, « il n'existe aucune certitude quant à l'existence d'une chance de survie ». Motivation approuvée par la chambre criminelle qui relève « qu'il n'existe pas de relation certaine de causalité entre les agissements reprochés et le décès ». Mais, s'agissant des intérêts civils, la chambre criminelle censure la décision déférée au motif que « les retards à la prise en charge ont probablement fait perdre à la patiente une chance de survie » et que « la disparition de la probabilité d'un événement favorable constitue une perte de chance ». La solution qui s'évince de cet arrêt est donc double : la perte d'une chance de survie peut servir de fondement à une condamnation civile à des dommages-intérêts mais, parce qu'elle procède d'une causalité incertaine, elle ne peut aboutir à une condamnation pénale pour homicide involontaire (V. déjà, Crim. 22 mars 2005, n° 04-84.459, Dr. pénal 2005. Comm. 103, obs. Véron ; 4 mars 2008, n° 07-81.108, D. 2008. 991, et 2009. 123, nos obs. ; AJDA 2008. 1455 ; AJ pénal 2008. 237, obs. M.-E. C. ; RSC 2008. 901, obs. Y. Mayaud).

Enfin, l'arrêt rendu par la chambre criminelle le 26 octobre 2010 (Crim. 26 oct. 2010, n° 09-88.033, Dr. pénal 2011. Comm. 15, obs. Véron) rappelle que lorsqu'un même fait matériel atteint plusieurs victimes et entraîne une condamnation pour le délit d'homicide involontaire et la contravention de blessures involontaires, une seule peine doit être prononcée car les faits, qui procèdent d'une même action, ne peuvent être punis séparément (V. déjà, pour l'accident causé par un pilote de rallye, Crim. 8 mars 2005, n° 04-83.341, Bull. crim. n° 78 ; D. 2005. 1052 ; AJ pénal 2005. 325, obs. G. Royer ; RSC 2005. 549, obs. E. Fortis, et 557, obs. Y. Mayaud).

T. G.

6 - Atteintes à la vie privée

L'article 226-4-1 du code pénal (loi du 14 mars 2011, préc.) punit de peines correctionnelles le fait - y compris sur un réseau de communication au public en ligne - d'usurper l'identité d'un tiers ou de faire usage d'une ou de plusieurs données de toute nature permettant de l'identifier en vue de troubler sa tranquillité ou celle d'autrui ou de porter atteinte à son honneur ou à sa considération (sur les difficultés d'interprétation de ce texte, V. le commentaire de Mme A. Lepage, JCP 2011. Doctr. 913).

R. B.

7 - Mise en péril des mineurs

L'incrimination de la fabrication, du transport ou de la diffusion de messages à caractère violent ou pornographique (art. 227-24 c. pén.) est étendue aux messages de nature à inciter des mineurs à se livrer à des jeux les mettant physiquement en danger (loi du 14 mars 2011), ce qui doit permettre de réprimer l'incitation au jeu dit « du foulard ».

R. B.

8 - Abandon de famille

La loi du 17 mai 2011 de simplification et d'amélioration de la qualité du droit a modifié la rédaction de l'article 227-3 du code pénal incriminant l'abandon de famille afin de corriger une incohérence qui avait été introduite dans cette disposition par la loi n° 2009-526 du 12 mai 2009 dite de simplification, de clarification du droit et d'allègement des procédures. Cette dernière avait, d'une part, ajouté la référence aux obligations familiales prévues par le titre IX du livre 1er du code civil dans l'article 227-3 précité et avait, d'autre part, supprimé celle qu'il faisait aux titres V à VIII du livre 1er du même code.

L'ajout du titre IX avait permis de combler une lacune de notre droit qui était due à un défaut de coordination entre le législateur civil et le législateur pénal. Ce dernier n'avait, en effet, pas pris acte de l'incidence sur le délit d'abandon de famille de la loi du 4 mars 2002 relative à l'autorité parentale qui, dissociant le sort des enfants de la condition juridique des parents, a regroupé dans le titre IX du livre 1er du code civil les dispositions applicables, en ce domaine, à tous les enfants qu'ils soient ou non issus de parents mariés. L'article 227-3 du code pénal n'ayant pas été adapté à l'évolution du droit civil, il ne se référait pas au titre IX précité, ce qui soulevait la question de savoir si l'inexécution d'une obligation familiale relevant de ce titre pouvait servir de fondement à une condamnation pour abandon de famille. Même si la Cour de cassation avait répondu par l'affirmative à cette interrogation (Crim. 10 déc. 2008, n° 08-83.663, Bull. crim. n° 250 ; D. 2009. 299 ; AJ fam. 2009. 78, obs. F. Chénedé ; AJ pénal 2009. 77, obs. M.-E. C.), on ne pouvait qu'approuver le législateur de 2009 d'avoir résolu ce problème en ajoutant la référence au titre IX dans l'incrimination d'abandon de famille (V. S. Mirabail, Abandon de famille : simplification ou déstructuration ?, D. 2010. 397).

Il avait, en revanche, créé une autre difficulté d'interprétation de l'article 227-3 du code pénal en supprimant la référence qu'il faisait aux titres V à VIII du livre 1er du code civil sans réviser l'ensemble de ce texte, difficulté à laquelle il vient de remédier. Le remplacement des titres V à VIII par le titre IX laissait, de prime abord, penser que le législateur avait voulu cantonner cette infraction au domaine de l'autorité parentale mais, si telle était sa volonté, il aurait dû supprimer la référence aux ascendants et au conjoint car ils ne sont pas créanciers des obligations visées au titre IX du livre 1er du code civil et supprimer également celle aux subsides et prestations car le terme de contribution est le seul adapté. En revanche, s'il n'avait pas voulu restreindre le domaine de la répression aux obligations liées à l'autorité parentale, ce que pouvait laisser croire le maintien des références aux ascendants, conjoint, subsides, prestation, il ne fallait pas supprimer celle faite aux titres V à VIII précités. Dans l'arrêt qu'elle a rendu le 16 février 2011, la Cour de cassation s'est prononcée en faveur d'une réduction du domaine de l'abandon de famille aux obligations liées à l'autorité parentale. Elle a, en effet, déclaré que le non-paiement d'une prestation compensatoire allouée par un jugement de divorce échappait désormais aux prévisions de l'article 227-3 du code pénal (Crim. 16 févr. 2011, n° 10-83.606, D. 2011. 880, obs. M. Bombled ; AJ fam. 2011. 213, obs. V. Avena-Robardet ; AJ pénal 2011. 192, obs. S. Pradelle ; RSC 2011. 399, obs. Y. Mayaud ; RTD civ. 2011. 523, obs. J. Hauser ; Dr. pénal 2011. Comm. 59, obs. M. Véron). On ne peut reprocher à la Cour de cassation d'avoir statué ainsi car la volonté législative était, pour le moins, obscure au moment où elle a rendu sa décision.

Aujourd'hui, il est en revanche permis d'affirmer que le législateur ne souhaitait pas, en 2009, restreindre le domaine de l'abandon de famille et que la suppression des titres V à VIII provenait d'une maladresse législative puisque, dans sa dernière rédaction, l'article 227-3 du code pénal vise toutes les obligations familiales relevant du code civil et non pas seulement celles liées à l'autorité parentale. Il convient d'ailleurs de noter que la loi précitée du 17 mai 2011 a corrigé l'anomalie dénoncée non pas en réintroduisant dans cet article la référence aux titres V à VIII mais en supprimant celle faite au titre IX. Ainsi remédie-t-elle par avance au problème lié à une inadaptation de la loi pénale à l'évolution de la loi civile qui s'était présenté par le passé.

S. M.

9 - Bioéthique

La loi n° 2011-814 du 7 juillet 2011 relative à la bioéthique (sur laquelle A. Cheynet de Beaupré, La révision de la loi relative à la bioéthique, D. 2011. 2217 ; D. Vigneau, Les dispositions de la loi « bioéthique » du 7 juillet 2011 relatives à l'embryon et au foetus humain, D. 2001. 2224) contient, comme ses devancières (lois du 29 juill. 1994 et du 6 août 2004) quelques dispositions pénales parmi lesquelles on signalera l'interdiction du recours à des tests génétiques sans prescription médicale. L'article 226-28 du code pénal, qui punit d'un an d'emprisonnement et de 15 000 € d'amende le fait de rechercher l'identification d'une personne par ses empreintes génétiques en dehors des cas prévus par ce texte, est complété par un second alinéa qui punit des mêmes peines « le fait de divulguer des informations relatives à l'identification d'une personne par ses empreintes génétiques ou de procéder à l'examen des caractéristiques génétiques d'une personne ou à l'identification d'une personne par ses empreintes génétiques sans être titulaire de l'agrément » prévu à l'article L. 1131-3 du code de la santé publique. Par ailleurs, l'article 225-3, 1°, du code pénal punit désormais toute discrimination en matière d'assurances reposant sur la prise en compte des conséquences sur l'état de santé d'un prélèvement d'organe.

T. G.

10 - Diffamation

L'arrêt rendu par la chambre criminelle le 7 décembre 2010 (Crim. 7 déc. 2010, n° 10-81.984, AJ pénal 2011. 241, obs. G. Royer) rappelle que, pour constituer une diffamation, l'allégation ou l'imputation qui porte atteinte à l'honneur ou à la considération de la victime « doit se présenter sous la forme d'une articulation précise de faits de nature à être, sans difficulté, l'objet d'une preuve et d'un débat contradictoire ». Tel n'est pas le cas de tracts diffusés au cours d'une manifestation, qui dénonçaient « les méthodes brutales de la police » dont les agents sont présentés comme « souvent familiers des idées racistes ». Faute d'articulation de faits précis, de tels propos relèvent de l'injure, laquelle est entendue comme « toute expression outrageante, termes de mépris ou invective » (L. 29 juill. 1881, art. 29, al. 2).

T. G.

D'origine prétorienne, la bonne foi suppose la réunion de quatre conditions : la légitimité du but poursuivi, l'absence d'animosité personnelle, l'existence d'une enquête sérieuse, et la prudence ou la mesure dans l'expression. L'arrêt rendu par la chambre criminelle le 17 mars 2011 (Civ. 1re, 17 mars 2011, n° 10-11.784, D. 2011. 951, obs. S. Lavric) fait une nouvelle application de ces conditions dans une affaire où un chef d'entreprise avait porté plainte contre un syndicat qui, dans un tract, lui reprochait d'avoir licencié une salariée « de façon indigne » et « alors qu'elle souffrait d'une grave et longue maladie ». Alors que la cour d'appel avait relaxé le syndicat au motif qu'il n'avait fait que porter à la connaissance des salariés « des faits avérés », la Cour de cassation reproche aux juges du fond de ne pas avoir strictement vérifié que les conditions de la bonne foi étaient réunies. L'expression « faits avérés » procédait en outre d'une confusion entre bonne foi et exception de vérité.

La décision du Conseil constitutionnel du 20 mai 2011 (Cons. const., 20 mai 2011, n° 2011-131 QPC, D. 2011. 1420, obs. S. Lavric ; AJ pénal 2011. 414, obs. J.-B. Perrier ; Constitutions 2011. 388, obs. D. de Bellescize ; RSC 2011. 401, obs. Y. Mayaud ; Dr. pénal 2011. Comm. 90, obs. Véron) a déclaré contraire à la Constitution l'article 35 de la loi du 29 juillet 1881, dont l'alinéa 5 interdit à la personne poursuivie pour diffamation de rapporter la preuve de la vérité des faits diffamatoires lorsque l'imputation se réfère à des faits qui remontent à plus de dix ans. La doctrine a relevé les effets pervers de cette disposition sur la recherche historique ou scientifique (Traité de droit de la presse et des médias, dir. B. Beignier, Litec, 2009, n° 789). Et la Cour européenne des droits de l'homme a jugé que « lorsqu'il s'agit d'événements qui s'inscrivent dans l'Histoire ou relèvent de la science, il peut sembler qu'au fil du temps, le débat se nourrit de nouvelles données susceptibles de permettre une meilleure compréhension de la réalité des choses » (CEDH 7 nov. 2006, n° 12697/03, Mamère c/ France, D. 2007. 1704, note J.-P. Marguénaud ; RSC 2008. 140, obs. J.-P. Marguénaud et D. Roets). Après avoir relevé que le texte « a pour objet d'éviter que la liberté d'expression ne conduise à rappeler des faits anciens portant atteinte à l'honneur et à la considération des personnes qu'elles visent » et qu'il « poursuit un objectif d'intérêt général de recherche de la paix sociale », le Conseil décide que, « par son caractère général et absolu, cette interdiction porte à la liberté d'expression une atteinte qui n'est pas proportionnée au but poursuivi » et qu'elle « méconnaît l'article 11 de la Déclaration de 1789 ». C'est donc le caractère général et absolu du texte ancien qui est condamné, pas le principe même d'une restriction à la liberté, dès lors qu'elle serait proportionnée au but recherché. La déclaration d'inconstitutionnalité prend effet avec la publication de la décision, et est déclarée applicable à toutes les imputations diffamatoires non définitivement jugées à ce jour.

L'arrêt rendu par la chambre criminelle le 29 mars 2011 (Crim. 29 mars 2011, n° 10-85.887, D. 2011. 1419, obs. S. Lavric ; AJDA 2011. 1701 ; AJ pénal 2011. 304, obs. G. Royer ; CCE 2011. Comm. 79, obs. A. Lepage) fait une nouvelle application de la cause de justification tirée de la liberté d'expression : des propos injurieux ou diffamatoires peuvent ne pas être sanctionnés s'ils ne dépassent pas les limites de la liberté d'expression sur un sujet d'intérêt général (Crim. 12 nov. 2008, n° 07-83.398, D. 2009. 402, note J. Pradel, 44, spéc. 50, chron. E. Degorce, et 1779, spéc. 1781, obs. J.-Y. Dupeux ; AJ pénal 2009. 228, obs. C. Duparc ; RSC 2009. 129, obs. J. Francillon). En l'espèce, à la suite de sa condamnation pour diffamation, le président du conseil général du Tarn-et-Garonne a été contraint de publier dans La Dépêche du Midi un communiqué judiciaire relatant la condamnation. L'insertion fut réalisée, accompagnée d'un commentaire du condamné dans lequel il maintenait que son adversaire au procès (l'ex-préfet du Tarn-et-Garonne) « avait eu un comportement très critiquable », et ajoutait « d'ailleurs, je constate que quelques mois après, il a été mis hors cadre ». S'estimant à nouveau diffamé, l'ancien préfet fit citer le président du conseil général une seconde fois pour diffamation devant le tribunal correctionnel. Relaxé en première instance, il fut condamné par la cour de Toulouse dont la décision est cassée par l'arrêt commenté, rendu au visa de l'article 10, § 2, de la Convention européenne des droits de l'homme (liberté d'expression). Pour la chambre criminelle, les propos du demandeur au pourvoi avaient effectivement un caractère diffamatoire, en ce qu'ils suggéraient que le préfet s'était vu infliger une sanction. Mais ils ne dépassaient pas « les limites admissibles de la liberté d'expression dans la critique, par le président du conseil général, de l'action du représentant de l'Etat ». Il semble donc que, désormais, la liberté d'expression sur un sujet d'intérêt général constitue une cause de justification autonome en matière de diffamation.

T. G.

B - Les atteintes aux biens

1 - Vol

La circonstance aggravante liée à la particulière vulnérabilité de la victime ou celle liée à la pénétration dans certains lieux par ruse, effraction ou escalade (art. 311-5 c. pén. modifié par la loi du 14 mars 2011) fait désormais encourir à l'auteur une peine d'emprisonnement de sept ans (au lieu de cinq) et une peine d'amende de 100 000 € (au lieu de 75 000 €).

R. B.

2 - Escroquerie

L'escroquerie suppose, pour être constituée, l'usage d'un faux nom, d'une fausse qualité, l'abus d'une qualité vraie ou l'emploi de manoeuvres frauduleuses afin d'obtenir la remise de fonds, de valeurs ou d'un bien quelconque ou la fourniture d'un service ou encore le consentement à un acte opérant obligation ou décharge.

L'article 313-1 du code pénal incriminant cette infraction vise les manoeuvres frauduleuses qui constituent le procédé le plus utilisé par les escrocs pour tromper leurs victimes, mais s'abstient de les définir. En l'absence de définition légale, la jurisprudence a apporté certaines précisions afin de mieux cerner cette notion. C'est ainsi qu'une telle manoeuvre suppose un comportement actif, doit être antérieure à la remise puisqu'elle doit être déterminante de cette dernière et doit, en principe, se distinguer du simple mensonge. La chambre criminelle a, en effet, plusieurs fois affirmé que le mensonge émanant de l'escroc ne suffit pas à constituer une manoeuvre frauduleuse (V. not. Crim. 1er juin 2005, n° 04-87.757, Bull. crim. n° 167 ; D. 2005. 1961 ; AJ pénal 2005. 329, obs. M. Redon ; RTD com. 2006. 224, obs. B. Bouloc ; Dr. pénal 2005. Comm. 147, obs. M. Véron ; Gaz. Pal. 13-14 janv. 2006. 8, note Y. M.), il faut pour constituer une telle manoeuvre qu'il soit conforté par des éléments extérieurs tels que la production d'un écrit, l'intervention d'un tiers ou une mise en scène.

C'est cette distinction entre le simple mensonge non constitutif d'escroquerie et la manoeuvre frauduleuse requise dans le cadre de ce délit qui constitue le pivot de la décision rendue par la Cour de cassation le 6 avril 2011 (Crim. 6 avr. 2011, n° 10-85.209, D. 2011. 1141 ; AJ pénal 2011. 367, obs. J. Lasserre Capdeville ; C. Lopez, Chronique de droit pénal fiscal, Lexbase Hebdo, n° 441, 26 mai 2011, édition fiscale). Cette décision fait apparaître la difficulté qu'il peut y avoir à opérer une telle distinction, la frontière entre le simple mensonge et la manoeuvre frauduleuse étant ténue. Elle la fait d'autant mieux apparaître que les juges du fond et les hauts conseillers ont, en l'espèce, adopté des positions divergentes s'agissant de la qualification des faits reprochés aux prévenus. Selon la Cour de cassation, des demandes de paiements de crédits indus de TVA, justifiées par des déclarations de chiffres d'affaires indiquant un montant fictif de taxe déductible sous le couvert d'une comptabilité inexacte, constituaient une mise en scène caractérisant les manoeuvres frauduleuses visées par l'article 313-1 du code pénal, alors que, d'après la cour d'appel de Rennes, il ne s'agissait que de simples mensonges exclusifs de manoeuvres et donc insusceptibles de caractériser l'élément matériel du délit. Ainsi réaffirme-t-elle, en des termes identiques, la solution qu'elle avait adoptée en 2007 dans une affaire où les faits étaient similaires à ceux de l'espèce précitée et où elle avait aussi reproché aux juges du fond d'avoir prononcé une décision de relaxe (Crim. 14 nov. 2007, n° 07-83.208, Bull. crim. n° 280 ; D. 2009. 123, spéc. 132, obs. T. Garé ; AJ pénal 2008. 89, obs. G. Royer ; RSC 2008. 613, obs. H. Matsopoulou ; RTD com. 2008. 637, obs. B. Bouloc ; Dr. pénal 2008. Comm. 33, obs. M. Véron).

C'est également la notion de manoeuvre frauduleuse qui est au coeur de l'arrêt rendu par la Cour de cassation le 1er juin 2011 (Crim. 1er juin 2011, n° 10-83.568, D. 2011. 1621, obs. M. Bombled, et 2008, note J. Lasserre Capdeville ; RTD com. 2011. 653, obs. B. Bouloc). Il ressort de cet arrêt que constitue un stratagème, caractérisant les manoeuvres frauduleuses, le fait d'ouvrir un compte en banque dans le seul but de se faire délivrer un chéquier destiné à créer l'apparence d'une solvabilité et d'utiliser les chèques uniquement pour obtenir la remise de marchandises avec le dessein formé dès l'origine de ne pas en payer le prix. Force est de constater, ici encore, que la frontière entre la manoeuvre frauduleuse et le mensonge n'est pas toujours bien perceptible. En effet, deux comportements présentant des similitudes aboutissent à des résultats inverses au regard de la répression pénale. L'émission d'un chèque sans provision par le titulaire d'un compte ayant fonctionné normalement pendant un certain temps ne peut entraîner une condamnation pour escroquerie car il s'agit d'un simple mensonge insuffisant pour caractériser l'élément matériel de cette infraction. En revanche, l'émission d'un chèque sans provision par le titulaire d'un compte ouvert dans ce seul but tombe sous le coup de l'article 313-1 du code pénal incriminant l'escroquerie (V. en ce sens D. 2011. 2008, note préc.). Ce résultat laisse un peu perplexe et amène à souhaiter une intervention législative afin de préciser les contours de la notion de manoeuvre frauduleuse.

S. M.

3 - Abus de confiance

Parmi d'autres types d'agissements, l'article 314-1 vise le fait de détourner le bien remis « à charge d'en faire un usage déterminé ». Or, l'usage abusif constitue « la forme de détournement la plus subtile et la plus difficile à mettre en évidence » (M.-L. Rassat, Droit pénal spécial, Infractions du code pénal, 6e éd., Précis Dalloz, n° 183). L'on en apprécie d'autant plus l'éclaircissement apporté sur ce point par un récent arrêt de la Cour de cassation (Crim. 16 juin 2011, n° 10-83.758, Dr. pénal 2011, n° 116, obs. Véron). S'agissant de l'utilisation à titre personnel de l'ordinateur confié à un salarié, la chambre criminelle exclut la qualification d'abus de confiance dès lors que le détournement « n'implique pas la volonté du possesseur de se comporter, même momentanément, comme le propriétaire de la chose ». En d'autres termes, il n'y a abus de confiance que dans la mesure où l'auteur a voulu usurper les droits du propriétaire, fût-ce provisoirement. En réalité, on retrouve tout naturellement la notion d'interversion de possession qui est au coeur de l'abus de confiance.

R. B.

Au lendemain de la réforme du code pénal s'était posée la question de savoir si le remplacement dans l'incrimination d'abus de confiance de la référence aux effets, deniers, marchandises, billets, quittances ou écrits par la référence à des fonds, des valeurs ou un bien quelconque permettrait de réprimer sur ce fondement le détournement d'un bien incorporel, ce qui était difficilement admissible sous l'empire de l'ancien code.

pLa doctrine n'était pas unanime s'agissant de la réponse à apporter à cette interrogation (V. not. M.-L. Rassat, préc., n° 172, et les réf. citées). Après quelques hésitations la jurisprudence s'est prononcée en faveur de l'extension du domaine de l'abus de confiance aux biens incorporels. La Cour de cassation a, en effet, clairement pris parti en ce sens en déclarant, à propos d'un détournement de l'usage du numéro d'une carte bancaire que « les dispositions de l'article 314-1 du code pénal s'appliquent à un bien quelconque et non pas seulement à un bien corporel » (Crim. 14 nov. 2000, n° 99-84.522, Bull. crim. n° 338 ; D. 2001. 1423, note B. de Lamy ; RSC 2001. 385, obs. R. Ottenhof ; RTD civ. 2001. 912, obs. T. Revet ; RTD com. 2001. 526, obs. B. Bouloc ; Dr. pénal 2001. Comm. 338, obs. M. Véron et Chron. 16, obs. S. Jacopin). Elle a, par la suite, réaffirmé cette position lorsqu'elle a été amenée à statuer dans le cadre d'un détournement par un salarié de l'usage de l'ordinateur et de la connexion internet qui avaient été mis à sa disposition par son employeur (Crim. 19 mai 2004, n° 03-83.953, Bull. crim. n° 126 ; D. 2004. 2748, obs. B. de Lamy ; AJ pénal 2004. 286, obs. J. Coste ; RTD com. 2004. 824, obs. B. Bouloc ; Dr. pénal 2004. Comm. 129, obs. M. Véron) et dans une hypothèse de détournement par un salarié d'un projet de réalisation d'une borne informatique de gestion, projet qui avait été conçu à la demande de l'employeur (Crim. 22 sept. 2004, n° 04-80.285, Bull. crim. n° 218 ; D. 2005. 411, note B. de Lamy, et 961, obs. J. Raynard ; AJ pénal 2005. 22, obs. J. Leblois-Happe ; RSC 2005. 852, obs. R. Ottenhof ; RTD civ. 2005. 164, obs. T. Revet ; RTD com. 2005. 179, obs. B. Bouloc ; Dr. pénal 2004. Comm. 179, note M. Véron ; JCP 2005. II. 1034, note A. Mendoza-Caminade).

La jurisprudence paraissait clairement fixée en faveur de l'application de l'incrimination d'abus de confiance au détournement d'un bien incorporel et semblait avoir clos le débat sur cette question. Or, la Cour de cassation a rendu une décision le 1er décembre 2010 qui amène à nouveau à s'interroger sur ce point (Crim. 1er déc. 2010, n° 09-88.478, D. 2011. 1859, spéc. 1863, obs. C. Mascala ; RTD com. 2011. 427, obs. B. Bouloc ; Dr. pénal 2011. Comm. 29, obs. M. Véron). Elle déclare, en effet, que « le détournement d'un contrat n'est pénalement punissable que s'il porte sur l'écrit le constatant mais non sur les stipulations qu'il contient », ce qui n'est pas sans rappeler la formule qu'elle avait utilisée dans un arrêt du 9 mars 1987 (Crim. 9 mars 1987, n° 84-91.977, Bull. crim. n° 111 ; JCP 1988. II. 20913, note J. Devèze) pour écarter l'application de l'abus de confiance au détournement d'une information, c'est-à-dire à un bien incorporel.

Doit-on déduire de cette décision, qui ne comporte pas d'ambiguïté quant à la solution adoptée, que la Cour de cassation vient d'opérer un revirement en ce domaine ou bien qu'il ne s'agit que d'un arrêt isolé ? Seul l'avenir le dira.

S. M.

L'arrêt rendu par la chambre criminelle le 5 octobre 2011 (Crim 5 oct. 2011, n° 10-88.722) ne manquera pas de retenir l'attention. Le prévenu, serveur dans un bar, était poursuivi pour avoir servi aux clients de l'établissement des boissons qu'il s'abstenait de leur faire payer. Le préjudice s'élevait à plus de 13 000 €. Cité devant le tribunal correctionnel sous la prévention d'avoir détourné « une somme indéterminée qui lui avait été remise à charge de la rendre », il fut relaxé au motif que rien n'établissait que « la gérante de l'établissement ait remis au prévenu une telle somme à charge pour lui de la rendre ». Motivation qui suggère que l'abus de confiance portait sur les boissons, non sur le prix que le prévenu n'avait pas reçu. La cour de Douai infirma cependant le jugement entrepris en relevant que le prévenu avait admis avoir, de sa propre initiative, « offert des consommations sans émettre les tickets de caisse correspondants ». Pour la cour d'appel, le prévenu a « sciemment, affecté à une destination étrangère à celle voulue [par l'employeur] des nombreuses boissons qu'il était censé vendre à des clients, peu important qu'il n'en ait pas tiré de profit pécuniaire direct ». La solution est approuvée par la chambre criminelle qui rejette le pourvoi en relevant que le prévenu « s'est abstenu volontairement de remettre à son employeur le prix des boissons qu'il était chargé d'encaisser ». Cette motivation surprend. En effet, de deux choses l'une :

- ou bien l'abus de confiance porte sur les boissons confiées au prévenu dans le cadre de son contrat de travail. Le détournement consiste alors à les avoir servies sans les faire payer, le prévenu modifiant la destination contractuellement prévue des boissons qu'il était censé vendre. C'est la solution que semble retenir la cour d'appel lorsqu'elle relève que le prévenu a « sciemment, affecté à une destination étrangère à celle voulue [par l'employeur] des nombreuses boissons qu'il était censé vendre » ;

- ou bien le détournement porte sur le prix des boissons, solution que semble consacrer la Cour de cassation lorsqu'elle relève que le prévenu « s'est abstenu volontairement de remettre à son employeur le prix des boissons qu'il était chargé d'encaisser ». Mais l'analyse est étonnante puisque ce prix ne lui a pas été remis par les clients. Le détournement prendrait alors la forme d'une omission : celle de percevoir le prix de la chose vendue.

T. G.

4 - Recel de choses : bénéfice du train de vie

L'arrêt rendu par la chambre criminelle le 23 novembre 2010 (Crim. 23 nov. 2010, n° 10-82.323, RTD com. 2011. 428, obs. B. Bouloc ; Dr. pénal 2011. Comm. 30, obs. Véron) rappelle que celui qui profite du train de vie de l'auteur d'une atteinte aux biens peut être condamné pour recel. En l'espèce, un homme vivait en concubinage avec une femme qui avait perçu illégalement, pendant une période de dix-huit mois, des salaires fictifs (48 000 €) et des indemnités de maladie (5 000 €). Pour retenir le recel, la cour de Rennes avait relevé « que, du fait de leur vie commune ininterrompue, ces sommes ont bénéficié tant à celle-ci qu'au prévenu », motivation approuvée par la chambre criminelle qui rejette le pourvoi (V. déjà Crim. 9 mai 1974, Gaz. Pal. 1975. 1. 66).

T. G.

C - Crimes et délits contre la Nation, l'Etat et la paix publique

1 - Vente à la sauvette

L'article 446-1 nouveau du code pénal (loi du 14 mars 2011) érige en délit, puni de six mois d'emprisonnement et de 3 750 € d'amende, le fait, sans autorisation ou déclaration régulière, d'offrir, de mettre en vente ou d'exposer en vue de la vente des biens ou d'exercer toute autre profession dans des lieux publics en violation des dispositions réglementaires sur la police de ces lieux. Cette infraction était jusque-là une contravention de 4e classe (art. R. 644-3). L'aggravation de la répression s'explique par le souci de protéger plus efficacement les sites touristiques.

R. B.

2 - Distribution d'argent à des fins publicitaires sur la voie publique

L'article 431-29 du code pénal, issu de la loi du 14 mars 2011, punit de six mois d'emprisonnement et de 30 000 € d'amende la distribution sur la voie publique, à des fins publicitaires, de pièces de monnaie ou de billets de banque ayant cours légal. L'annonce publique de pareille distribution est également érigée en délit.

R. B.

3 - L'outrage au drapeau

Cette incrimination, créée par un décret du 21 juillet 2010 (art. R. 645-15 c. pén.) et mentionnée dans le précédent panorama, a fait l'objet d'une interprétation plutôt restrictive de la part du Conseil d'Etat (CE 19 juill. 2011, n° 343430, Ligue des droits de l'homme , D. 2011. 2320, note C. Salcedo ; AJDA 2011. 1525) : la commission dans des « conditions de nature à troubler l'ordre public » suppose le risque d'entraîner des « troubles graves à la tranquillité et à la sécurité publiques ». Dans le même esprit, l'élément intentionnel est ramené à « la seule intention de détruire, abîmer ou avilir » le drapeau. Enfin, il est précisé que le texte n'a pas pour objet de réprimer les actes qui reposeraient sur la volonté de communiquer des idées politiques ou philosophiques ou feraient oeuvre de création artistique. Le souci de préserver la liberté d'expression permet, de la sorte, de réduire considérablement le champ de la répression voulue initialement. Il n'est pas interdit de le regretter.

R. B.

4 - Dissimulation du visage

La dissimulation du visage continue d'alimenter le contentieux. Il faut dire que la législation par strates produit rarement un ensemble cohérent.

On se souvient que le décret n° 2009-724 du 19 juin 2009 a ajouté au code pénal un article R. 645-14 qui punit de l'amende prévue pour les contraventions de la 5e classe « le fait pour une personne, au sein ou aux abords immédiats d'une manifestation sur la voie publique, de dissimuler volontairement son visage afin de ne pas être identifiée dans des circonstances faisant craindre des atteintes à l'ordre public » (sur ce texte, V. F. Defferrard, Requiem pour un « capuchard », D. 2009. 2225, et 2825, spéc. 2834, nos obs.). Saisi par le syndicat national des enseignants du second degré, la fédération syndicale unitaire et le syndicat des avocats de France d'un recours en annulation, le Conseil d'Etat (CE 23 févr. 2011, n° 329477 , AJDA 2011. 416 ; AJ pénal 2011. 240, obs. E. Péchillon ; Gaz. Pal. 23-24 mars 2011. 6, obs. F. Desprez) a rejeté le recours en annulation formé par les requérants. Le Conseil relève que le pouvoir réglementaire n'a pas excédé ses compétences, dans la mesure où le décret attaqué n'avait pas pour objet de réglementer la liberté de manifestation (matière relevant du domaine de la loi : art. 34 de la Constitution). Le Conseil ajoute que le texte n'est pas contraire au principe de la légalité « eu égard à la définition précise des circonstances dans lesquelles la dissimulation » est punissable. Enfin, la décision relève que le principe de la nécessité des incriminations pénales est respecté dans la mesure où le texte a pour but « la préservation de la sécurité publique ». Le dispositif est donc parfaitement légal.

On signalera également la décision du juge de proximité de Nantes du 13 décembre 2010 (Gaz. Pal. 12-13 janvier 2011. 13, note R. Josseaume) prononçant la relaxe de la conductrice d'une voiture verbalisée pour port d'un niqab. Le procès-verbal dressé par l'agent verbalisateur se fondait sur les dispositions de l'article R. 412-6, II, du code de la route, qui dispose que « tout conducteur doit se tenir constamment en état et en position d'exécuter commodément et sans délai toutes les manoeuvres qui lui incombent. Ses possibilités de mouvement et son champ de vision ne doivent pas être réduits par le nombre ou la position des passagers, par les objets transportés ou par l'apposition d'objets non transparents sur les vitres ». Le principe d'interprétation stricte de la loi pénale s'opposait à la condamnation, dès lors qu'il n'était pas établi que le port du niqab réduisait le champ de vision de la conductrice ou entravait ses mouvements.

Le port du niqab au volant entre-t-il dans les prévisions de la loi n° 2010-1192 du 11 octobre 2010 relative à la dissimulation du visage dans l'espace public (sur laquelle V. G. Roujou de Boubée, D. 2010. 2732 ; et notre étude, in La diversité du droit, Mélanges en l'honneur de Jerry Sainte Rose, à paraître aux éd. Bruylant) ? La circulaire du 2 mars 2011 (JORF n° 0052, 3 mars 2011, texte n° 1), d'application de cette loi, donne une réponse négative. Elle indique, à propos de l'article 2 de la loi qui définit la notion d'espace public « qu'à l'exception de ceux affectés aux transports en commun, les véhicules qui empruntent les voies publiques sont considérés comme des lieux privés. La dissimulation du visage, par une personne se trouvant à bord d'une voiture particulière, n'est donc pas constitutive de la contravention prévue par la loi ».

T. G.

5 - Outrage

Pour être punissable, le délit d'outrage (art. 433-5 c. pén.) doit être commis au préjudice d'une personne chargée d'une mission de service public, dans l'exercice ou à l'occasion de l'exercice de sa mission. Tel n'est pas le cas lorsqu'un agent public adresse à son supérieur hiérarchique des propos critiques concernant sa notation (Crim. 24 mai 2011, n° 10-87.966, D. 2011. 1621 ; AJDA 2011. 1119). En faveur de cette solution, rendue au visa de l'article 111-4 du code pénal (principe d'interprétation stricte), on notera qu'en l'espèce, les propos outrageants ont été tenus non pas dans le cadre de la mission de service public de la victime, mais dans le cadre de son activité administrative de notation de ses subordonnés, ce qui constitue une différence sensible.

Par ailleurs, le délit d'outrage étant intentionnel (M.-L. Rassat, Droit pénal spécial, Infractions du code pénal, 6e éd., préc., n° 940), l'intention d'outrager doit être établie. Dans son arrêt du 26 octobre 2010 (Crim. 26 oct. 2010, n° 09-88.460, D. 2011. 570, note E. Dreyer ; AJ pénal 2011. 74, note G. Roussel ; Dr. pénal 2011. Comm. 4, obs. Véron) la chambre criminelle a eu à connaître de propos outrageants tenus par un avocat à l'encontre de la présidente d'une chambre de l'instruction, propos rapportés à celle-ci par un gendarme qui les avait entendus. Dans une telle hypothèse, il faut, pour que le délit d'outrage puisse être retenu, établir que le prévenu avait conscience que ses propos seraient rapportés à la personne outragée (Crim. 30 juin 1965, Bull. crim. n ° 169). En l'espèce, pour le condamner, la cour d'appel avait considéré qu'il ne pouvait échapper au prévenu, par ailleurs juriste, que le gendarme qui avait entendu les propos outrageants ne pouvait qu'en rendre compte au juge d'instruction qui lui avait délivré une commission rogatoire. Cette motivation est censurée par la chambre criminelle au motif que « ne peut être qualifié de rapporteur nécessaire que celui dont le prévenu savait que par ses liens avec la personne outragée il lui rapporterait l'outrage ». Les liens fondés sur l'article 40 du code de procédure pénale n'ont pas été jugés suffisamment étroits pour que l'intention d'outrager soit retenue. Eu égard à la qualité d'auxiliaire de justice du prévenu, la solution nous paraît quelque peu bienveillante...

T. G.

D - Droit pénal de la circulation routière

1 - Responsabilité pécuniaire du titulaire du certificat d'immatriculation (art. L. 121-2 et L. 1213 c. route) en l'absence d'identification du conducteur

Cette obligation au paiement des amendes encourues - qui ne s'analyse pas en une responsabilité pénale - existe dans divers cas, notamment en matière d'infraction à la réglementation du stationnement ou d'infraction à la réglementation sur les vitesses maximales autorisées. Si la carte grise est établie au nom d'une personne morale, la responsabilité pèse sur le représentant légal de cette personne, à moins qu'il n'établisse l'existence d'un événement de force majeure ou qu'il ne fournisse des renseignements permettant d'identifier l'auteur véritable de l'infraction. Fidèle à sa doctrine sur les présomptions de culpabilité, la chambre criminelle a considéré qu'il n'y avait pas lieu de soumettre ces dispositions au Conseil constitutionnel dans le cadre d'une QPC (Crim. 5 janv. 2011, n° 10-90.113, D. 2011. 446, obs. C. Girault ; adde Crim. 22 juin 2011, n° 11-90.053, Dr. pénal 2011. Comm. 106, obs. Robert). S'agissant de ces mêmes dispositions, la chambre criminelle a décidé, par ailleurs, que la délégation de pouvoirs consentie à un salarié ne permettait pas au représentant légal d'en éluder l'application (Crim. 13 oct. 2010, n° 10-81.575, D. 2010. 2774, obs. M. Léna ; Rev. sociétés 2011. 307, note H. Matsopoulou). Enfin, elle retient comme débiteur le représentant légal au moment des faits, alors même qu'il a perdu cette qualité au moment du jugement (Crim. 2 sept. 2010, n° 10-82.393, D. 2010. 2732, nos obs. ; AJ pénal 2010. 502, obs. J.-P. Céré ; RSC 2011. 89, obs. E. Fortis).

2 - Peine de la confiscation du véhicule

La loi du 14 mars 2011 a prévu divers cas dans lesquels le prononcé de cette peine est obligatoire pour les juges, notamment les cas suivants : certains homicides involontaires (art. 221-8 c. pén.), différents types de conduite en l'absence de permis (art. L. 221-2 et L. 224-16 c. route), récidive de conduite sous l'empire d'un état alcoolique (art. L. 234-2 c. route), récidive de grand excès de vitesse (art. L. 413-1 c. route). En dépit du caractère obligatoire de cette peine le principe d'individualisation est respecté en ce que, chaque fois, la juridiction peut ne pas la prononcer à condition de rendre, sur ce point, une décision spécialement motivée. En revanche, on peut s'interroger sur la proportionnalité entre la confiscation et la gravité de l'infraction (V. supra).

3 - Conduite sous l'empire d'un état alcoolique

Parmi les sanctions prévues par l'article L. 234-2 du code de la route figure désormais (loi du 14 mars 2011) l'interdiction, pendant une durée de cinq ans au plus, de conduire un véhicule qui ne soit pas équipé d'un dispositif homologué d'antidémarrage par éthylotest électronique. La contravention à cette interdiction est elle-même punie de deux ans d'emprisonnement et de 4 500 € d'amende.

4 - Délit de fuite

Les peines sont portées respectivement à trois ans d'emprisonnement et 75 000 € d'amende (art. 434-10 c. pén. modifié par la loi du 14 mars 2011).

5 - Usage du téléphone au volant

Dans un arrêt du 13 septembre 2011 (Crim. 13 sept. 2011, n° 11-80.432, D. 2011. 2403), la chambre criminelle énonce que l'usage d'un téléphone, tel qu'incriminé par l'article R. 412-6-1, « s'entend de l'activation de toute fonction par le conducteur sur l'appareil qu'il tient en main ». En d'autres termes est réprimé, dès lors que l'appareil est tenu dans la main, non seulement le fait d'appeler, mais encore le fait de prendre un appel ou de composer un SMS ou d'en vérifier la réception (ce qui était le cas en l'espèce).

R. B.

Mots clés :
RESPONSABILITE PENALE * Panorama 2011
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