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RDSS 2007 p.499
L'utilité sociale sans le service public : à propos de la mission assurée par le gestionnaire privé d'un centre d'aide par le travail
Conclusions sur Conseil d'Etat, Section, 22 février 2007, Association du personnel relevant des établissements pour inadaptés (APREI) , AJDA 2007.793, chron. F. Lenica et J. Boucher

Célia Verot, Commissaire du gouvernement
 
L'affaire qui vient aujourd'hui au rôle de votre Section se présente très simplement en fait. En droit, elle pose, à nouveau, l'éternelle question de la définition du service public géré par une personne privée.

L'association du personnel relevant des établissements pour inadaptés (APREI) a sollicité en 1996 les états du personnel d'un centre d'aide par le travail (CAT) géré par l'Association familiale interdépartementale d'aide aux infirmes mentaux de l'Aude (AFDAIM). La Commission d'accès aux documents administratifs a rendu un avis favorable sur cette demande le 12 décembre 1996. A la suite de cet avis, l'APREI a déféré le refus implicite opposé par l'AFDAIM et par le préfet au tribunal administratif de Montpellier qui, par un jugement du 27 janvier 1999, a annulé le refus de communication et a enjoint à l'AFDAIM de communiquer les documents demandés. En appel, la cour administrative d'appel de Marseille, par un arrêt du 19 décembre 2003, a jugé que le préfet ne détenait pas les documents demandés. Elle a considéré, par ailleurs, que le centre d'aide par le travail géré par l'AFDAIM n'était pas un organisme privé chargé de la gestion d'un service public entrant dans le champ de la loi du 17 juillet 1978 sur la communication des documents administratifs, et elle a rejeté les conclusions tendant à l'annulation du refus de communication par l'AFDAIM comme présentées devant une juridiction incompétente.

Pour ce faire, la cour a relevé que si le centre d'aide par le travail était placé sous le contrôle et la tutelle de l'Etat et avait passé une convention avec le préfet pour être autorisé à fonctionner, il n'avait pas été créé par l'Etat dans le but de gérer pour le compte de celui-ci un service public relevant normalement de sa compétence, les collectivités publiques n'étaient pas représentées dans le conseil d'administration de l'association, enfin le financement de la structure était certes assuré en partie par une dotation globale de fonctionnement versée par l'Etat et par diverses subventions, mais aussi, a relevé la cour, par l'activité productive du personnel handicapé de ce centre d'aide par le travail.

L'APREI vous demande la cassation partielle de cet arrêt en tant qu'il statue sur le refus de communication par l'AFDAIM. Elle porte devant vous l'unique question de savoir si le centre d'aide par le travail est un organisme privé chargé de la gestion d'un service public. Elle soutient que l'arrêt attaqué est entaché d'erreur de droit et d'insuffisance de motivation. L'arrêt attaqué est précisément motivé. En revanche, on peut s'interroger sur le maniement par la cour des critères, ou des indices, permettant d'identifier un organisme privé chargé de la gestion d'un service public.

Ce pourvoi vous impose de faire un exercice double, à la fois théorique et pratique. En premier lieu, il vous faudra déterminer à quelles conditions un organisme privé peut être qualifié de service public - nous vous dirons dans un instant pourquoi il existe des incertitudes dans la jurisprudence et dans la doctrine sur ce point. En second lieu, il vous faudra déterminer si les centres d'aide par le travail remplissent ces conditions et s'ils sont, par conséquent, des organismes privés chargés d'une mission de service public - ce qui n'est pas non plus évident, compte tenu du caractère très original de ces établissements.

Disons tout de suite que si nous avons une certitude dans cette affaire, c'est qu'il est exclu que vous définissiez la notion de service public au sens et pour l'application de la loi du 17 juillet 1978. La catégorie des organismes privés chargés de la gestion d'un service public détermine le champ d'application de plusieurs législations et le travail du législateur serait rendu impossible si, voulant définir le champ d'application d'un texte, il ne pouvait pas se reposer sur une catégorie au contenu à peu près fiable et prédéterminé.

Pour le reste, cette affaire constitue un exercice bien périlleux.

Le plat est tout d'abord quelque peu réchauffé. La définition du service public et les implications de cette notion ont fait l'objet de débats héroïques il y a plusieurs décennies. Les choses les plus savantes ont été écrites sur le sujet. Nous ne prétendrons ni égaler ces auteurs, ni régler définitivement cette dispute.

Comme l'écrivait le président Nicolay dans les premières lignes de son cours à l'Ecole nationale des Ponts-et-Chaussées (éd. Eyrolles, 1976), « ce n'est pas la modestie, mais la sagesse, qui commande de s'abstenir d'une définition du service public ». Mais aujourd'hui, nous sommes bien obligés d'avoir l'imprudence de réexaminer la définition du service public lorsqu'il est assumé par une personne privée.

Enfin, on peut sérieusement se demander si la notion de service public présente encore un quelconque attrait dans la France d'aujourd'hui, alors que ce sont les valeurs d'ordre et d'innovation qui sont plus souvent mises en avant. Mais nous continuons de penser que les grands principes qui caractérisent le régime des services publics : la non-discrimination, la continuité du service, l'adaptation aux besoins, la transparence... constituent des valeurs d'une actualité certaine et qu'elles méritent encore que l'on en débatte, un vendredi après-midi, dans l'enceinte de votre Section.

1. Vous avez peut-être remarqué que l'arrêt attaqué de la cour administrative d'appel n'a pas relevé la circonstance que le centre d'aide par le travail ne détenait aucune prérogative de puissance publique. Or votre jurisprudence applique normalement trois critères pour identifier un organisme privé chargé d'une mission de service public : l'exercice d'une mission d'intérêt général ; le contrôle par une personne publique ; la détention de prérogatives de puissance publique. On trace l'origine de cette jurisprudence à un arrêt de Section du 28 juin 1963, Narcy (Lebon 401 ; AJDA 1964. 91, note A. de Laubadère ; RD publ. 1963. 1186, note M. Waline).

Il est vrai que depuis un arrêt du 20 juillet 1990, Ville de Melun et Association « Melun culture loisirs c/Vivien » (Lebon 220, concl. M. Pochard à l'AJDA 1990. 820), vous admettez aussi qu'un organisme privé soit ainsi qualifié alors même qu'il ne détiendrait pas de prérogatives de puissance publique. L'arrêt attaqué de la cour administrative d'appel se situe apparemment dans le prolongement de cette jurisprudence.

Mais la jurisprudence aussi bien que les commentaires de doctrine laissent planer de grandes incertitudes sur la question de savoir si les trois critères sont cumulatifs ou s'ils constituent des indices que vous maniez alternativement selon la méthode du faisceau d'indices ; et à supposer que les critères soient cumulatifs et que le critère des prérogatives soit en principe nécessaire, à quelles conditions vous pourriez admettre d'y déroger dans le cadre de la jurisprudence Ville de Melun. Il suffit de consulter deux ouvrages usuels tels que les Grands arrêts de la jurisprudence administrative (15e éd., Dalloz, 2005) d'une part, le manuel de Droit administratif général du professeur Chapus (13e éd., Montchrestien, 1999), d'autre part, pour constater qu'ils donnent chacun une définition différente des organismes privés chargés d'une mission de service public et de la méthode à appliquer pour les reconnaître.

Faute d'un cadre clair, on ne peut pas dire si la cour a fait une application exacte de votre jurisprudence ou, au contraire, si elle en a fait une application trop restrictive. Il faut avant toute chose procéder à une clarification.

A vrai dire, on s'interroge sur les critères d'identification des organismes privés chargés d'une mission de service public, ou de la gestion d'un service public, depuis que la jurisprudence a admis qu'il pouvait exister de tels organismes, même hors de tout cadre contractuel.

L'innovation a été introduite par l'arrêt d'Assemblée Etablissements Vezia du 20 décembre 1935 (Lebon 1212 ; RD publ. 1935. 118, concl. Latournerie) qui a admis que des sociétés de prévoyance agricole instituées par décret dans les colonies exerçaient une mission « d'intérêt public ». Cette catégorie nouvelle de services publics a été consacrée par l'arrêt d'Assemblée Caisse primaire Aide et protection du 13 mai 1938 (Lebon 417 ; GAJA n° 53, p. 326 ; RD publ. 1938. 830, concl. Latournerie), arrêt qui a appliqué la réglementation des cumuls aux agents des caisses de sécurité sociale, au motif aussi simplement énoncé que « le service des assurances sociales constitue un service public ».

Cette jurisprudence s'est alors appliquée aux organismes nouveaux créés sous l'Occupation et après la guerre pour organiser l'économie et les professions (Ass. 31 juill. 1942, Monpeurt, Lebon 239 ; GAJA n° 54, p. 332 ; RD publ. 1943. 57, concl. Ségalat ; Ass. 2 avr. 1943, Bouguen, Lebon. 86 ; GAJA n° 55, p. 342 ; Sect. 28 juin 1946, Morand, Lebon 183 ; Sect. 13 janv. 1961, Magnier, Lebon 33). Et si ces arrêts ne formalisent pas les critères permettant la qualification de service public, il ressort déjà des conclusions prononcées sur ces affaires que la détention de prérogatives de puissance publique constitue un élément déterminant.

La première systématisation, ou en tous cas qui a été identifiée comme telle, a résulté de l'arrêt de Section du 28 juin 1963 Narcy. « Nous devons marquer d'une pierre blanche cette journée du 28 juin 1963 où a été lue au Palais-Royal la décision Narcy », saluait M. Waline dans sa note à la Revue de droit public. Enfin, les sages du Palais-Royal daignaient éclairer la lanterne des commentateurs et donner une définition de l'organisme privé chargé d'une mission de service public.

En réalité, l'arrêt Narcy lui-même ne donne aucune définition, il se contente de relever « qu'en vue de les mettre à même d'exercer la mission d'intérêt général qui leur est confiée et d'assurer à l'administration un droit de regard sur les modalités d'accomplissement de cette mission, le législateur a conféré aux centres techniques industriels certaines prérogatives de puissance publique et les a soumis à divers contrôles de l'autorité de tutelle », et l'arrêt en déduit que le législateur a chargé ces centres de la gestion d'un « véritable service public ».

C'est en tout cas sur l'arrêt Narcy que vos commissaires et qu'une partie de la doctrine se sont appuyés pour affirmer que le cumul des trois critères - intérêt général, contrôle, prérogatives - était nécessaire à l'identification d'un organisme chargé d'une mission de service public (V. par exemple les conclusions de Mme Grévisse à l'AJDA 1977. 42 sur l'arrêt de Section du 21 mai 1976, GIE Brousse-Cardell, Lebon 268). Ainsi le président Odent dans son Cours de contentieux administratif (T. II, p. 488) affirmait-il positivement : « on ne peut parler de service public que si certaines prérogatives de puissance publique appartiennent ou ont été accordées aux organes qui gèrent le service d'intérêt général ».

Ceci dit, depuis la décision Narcy jusqu'à ce jour, rares sont les arrêts qui se sont fondés explicitement sur l'absence de détention de prérogatives de puissance publique pour écarter la qualification d'organisme chargé de la gestion d'un service public (T. confl. 5 juill. 1982, Mlle Nicolet, Lebon T. 565 ; CE 16 nov. 1988, Mlle Denjean, Lebon 407 ; 24 mars 1999, Association pour la gestion du patrimoine immobilier, Lebon T. 683).

Le trouble a en outre assez rapidement été créé dans les esprits à l'occasion de la mise en oeuvre par le Conseil d'Etat et le Tribunal des conflits du critère des prérogatives de puissance publique pour la répartition entre la juridiction administrative et la juridiction judiciaire du contentieux des actes et de la responsabilité extracontractuelle des organismes privés chargés de la gestion d'un service public.

On sait que ce contentieux n'appartient à la juridiction administrative que pour les actes pris dans l'exercice de prérogatives de puissance publique (comme le jugeaient déjà les arrêts Monpeurt, Bouguen et Magnier précités et comme cela a été confirmé par Sect. 22 nov. 1974, Fédération des industries françaises d'articles de sport, Lebon 577 avec les concl. de J. Théry ; AJDA 1975. 19, chron. M. Franc et M. Boyon ; plus récemment, T. confl. 24 sept. 2001, Bouchot-Plainchant c/ Fédération départementale des chasseurs de l'Allier, Lebon 746 ; AJDA 2002. 155, concl. Arrighi de Casanova). De même, seuls les dommages procédant de la mise en oeuvre de prérogatives autorisent de mettre en cause la responsabilité d'un tel organisme devant la juridiction administrative (Sect. 13 oct. 1978, ADASEA du Rhône, Lebon 369 et T. confl. 6 nov. 1978, Bernardi, Lebon 652, chron. O. Dutheillet de Lamothe et Y. Robineau à l'AJDA 1979. 22 ; T. confl. 25 janv. 1982, Mme Cailloux c/ CONSUEL, Lebon 449, concl. D. Labetoulle ; 23 mars 1983, SA Bureau Veritas, Lebon 134 ; T. confl. 23 sept. 2002, Sté Sotrame et Metalform c/ GIE Sesam-Vitale , AJDA 2002. 1437, chron. F. Donnat et D. Casas).

Compte tenu du mode de rédaction de certains de ces arrêts, on a pu s'interroger sur le point de savoir si les prérogatives servaient à l'identification de l'organisme privé chargé de la gestion d'un service public, ou si les prérogatives servaient seulement à identifier l'ordre de juridiction compétent.

Mais c'est l'arrêt du 20 juillet 1990, Ville de Melun, qui a véritablement ouvert une brèche dans la jurisprudence Narcy. Il juge en effet qu'une association « doit être regardée, alors même que ses missions ne comporteraient pas la mise en oeuvre de prérogatives de puissance publique, comme gérant, sous le contrôle de la commune, un service public communal » et qu'elle est en conséquence un organisme privé chargé d'un service public.

L'ampleur de cette brèche est cependant difficile à mesurer. L'arrêt Ville de Melun concerne en effet, comme il le relève lui-même, une association créée par la commune, majoritairement financée par celle-ci, bénéficiant de la mise à disposition de personnels et de locaux, dont le maire était président de droit et dont le conseil d'administration comportait une majorité de conseillers municipaux : autrement dit, une association transparente, selon les critères dont la Cour des comptes et vous-mêmes faites application pour identifier un tel démembrement de l'administration (11 mai 1987, Divier, Lebon 167 ; AJDA 1987. 446, chron. Azibert et Boisdeffre).

Ainsi, à plusieurs reprises, la qualification d'organisme privé chargé de la gestion d'un service public a été appliquée, selon le même raisonnement, à des services publics communaux gérés par des associations para-administratives (10 juin 1994, Lacan et Association des thermes de la Haute-vallée de l'Aude, Lebon 299 ; 22 juill. 1994, Office municipal d'aménagement et de gestion d'Allauch, Lebon T. 951).

Dans ses conclusions sur l'affaire Ville de Melun, le commissaire du gouvernement M. Pochard entendait néanmoins donner une portée plus large à la solution. Selon lui, en effet, le critère des prérogatives de puissance publique devait être combiné avec celui tiré des pouvoirs de contrôle de l'administration sur l'organisme, sans que l'un ou l'autre critère soit entièrement déterminant. La qualification de service public pourrait être retenue à partir d'un certain degré de sujétion ou de dépendance de l'organisme privé, sans qu'il y ait lieu non plus d'exiger qu'il fût transparent ou n'ait pas d'existence effective.

Quelques arrêts semblent se prévaloir de cette conception plus souple : ainsi, pour juger qu'une société anonyme d'HLM remplit une mission de service public, vous vous êtes seulement fondés sur son objet et sur le contrôle de l'administration auquel elle est soumise (31 juill. 1992, Mme Vatin, Lebon T. 988) ; vous avez fait de même pour l'AFNOR (17 févr. 1992, Sté Textron, Lebon 66 ; AJDA 1992. 450, note C. Devès). Et c'est seulement dans un second temps que vous avez jugé qu'une décision prise par une société d'économie mixte HLM fixant un barème de surloyer relevait de votre compétence parce qu'elle était susceptible d'être regardée comme prise dans l'exercice de prérogatives de puissance publique (31 mars 1995, Desaunay, Lebon 150 ; AJDA 1995. 562, concl. Arrighi de Casanova ; V. également, s'agissant de l'AFNOR, 8 mars 2002, SARL Plettac Echafaudages, Lebon T. 625).

Vos sections administratives paraissent également avoir assoupli leur position. Ainsi, la Section de l'Intérieur a considéré que la Cinémathèque française, bien qu'elle soit dépourvue de toute prérogative de puissance publique, assume une mission de service public consistant à assurer la sauvegarde du patrimoine cinématographique français. Pour ce faire, la Section s'est fondée sur le financement important accordé par l'Etat et le contrôle économique et financier également exercé (Sect. 18 mai 2004, n° 370169, EDCE 2005. 54).

Les hésitations de la jurisprudence se sont reflétées chez les commentateurs. Certains se sont seulement prudemment interrogés sur le point de savoir si la détention de prérogatives de puissance publique serait toujours obligatoire : ce fut le cas de M. Waline, dès sa note à la Revue de droit public sur l'arrêt Narcy et c'est également le cas du commentaire au GAJA de l'arrêt Caisse primaire Aide et protection .

D'autres ont estimé possible de déroger au critère, mais seulement de manière exceptionnelle. Ainsi le président Labetoulle dans ses conclusions sur l'arrêt Mme Cailloux c/ CONSUEL estimait superflu de relever la détention de prérogatives, lorsque le caractère de service public de l'activité était évident ou que la personne privée intervenait seulement en relais d'une activité gérée à titre principal par une personne publique.

Selon certains, la jurisprudence reposerait bien sur l'application de trois critères, mais le troisième devrait être entendu plus largement : il s'agirait de l'application d'un régime exorbitant du droit commun, constitué alternativement de prérogatives de puissance publique ou de sujétions exorbitantes. Nous devons citer à cet égard le président Kahn, qui avait conclu sur l'affaire Narcy, dans ses conclusions sur l'arrêt du Tribunal des conflits du 8 décembre 1969, Sieur Arcival c/ SAFALT (Lebon 695 avec les conclusions) : « bien que les arrêts aient souvent tendance à traiter séparément les sujétions et les prérogatives, comme s'il s'agissait pour être admis dans la classe des services publics de satisfaire à deux épreuves distinctes, il nous semble que les deux conditions sont, dans une certaine mesure, alternatives ». La nécessité de prérogatives serait donc, selon lui, inversement proportionnelle à l'autonomie dont disposerait l'organisme vis-à-vis de l'administration. V., dans le même sens, la définition du service public donnée par A. de Laubadère dans un article publié en 1961, Revalorisation récentes de la notion de service public dans le droit administratif français (AJDA 1961. 591), dans sa note sur l'arrêt Narcy en 1964, et dans son Traité de droit administratif (n° 1108, p. 868) ; V. également le Précis de droit administratif de P.-L. Frier et J. Petit (Montchrestien, 2006).

Selon d'autres, encore, la définition du service public ne devrait reposer que sur deux éléments : une mission d'intérêt général, et sa prise en charge directe ou indirecte par une personne publique. Cette définition a été proposée par le professeur Chapus (Le service public et la puissance publique, RD publ. 1968. 235) et elle est défendue également par le doyen Vedel et le professeur Delvolvé (Droit administratif, PUF, 1992).

Plus récemment, plusieurs auteurs ont estimé que la jurisprudence procédait, non par l'application de critères, mais par la méthode du faisceau d'indices. C'est, là encore, le cas du professeur Chapus (Droit administratif général T. 1 n° 751), de S. Braconnier (Droit des services publics, PUF Coll. Thémis, 2003), mais aussi du Conseil d'Etat lui-même. Dans ses Considérations générales sur l'intérêt général publiées en 1999, le Conseil d'Etat définissait ainsi le service public comme « une activité d'intérêt général, soit directement prise en charge par une personne publique, soit exercée sous son contrôle étroit », et il précisait que le juge administratif procédait, pour cette identification, par la méthode du faisceau d'indices (EDCE 1999, p. 272 et 274).

De ce panorama, il ressort que vous n'avez jamais formellement renié les trois conditions issues de la jurisprudence Narcy, mais que vous n'avez jamais non plus remédié aux hésitations de la jurisprudence et des commentateurs.

Si la présente affaire a été portée au rôle de votre Section, c'est donc sans doute parce que le moment apparaît venu de préciser comment il faut interpréter Narcy, à la lueur de Ville de Melun. Et s'il faut procéder à une clarification, nous tenterons de vous convaincre de la faire dans le sens d'un assouplissement mesuré. Il nous paraît en effet que la définition « officielle » du service public reposant sur les trois critères de la mission d'intérêt général, du contrôle par la personne publique et de la détention de prérogatives de puissance publique constitue, à la vérité, un habit un peu trop étroit.

Nous avouons tout de suite avoir été confrontés à une difficulté essentielle pour évaluer les avantages et les inconvénients du critère des prérogatives de puissance publique : c'est de savoir pourquoi donc la détention de ces prérogatives devrait constituer un critère nécessaire de la reconnaissance d'un service public assumé par une personne privée. Nous n'avons en effet trouvé ni dans les conclusions de nos prédécesseurs, ni dans les commentaires de doctrine, de véritable justification à ce critère. Pour ceux qui l'ont défendu, il a simplement paru évident qu'une personne privée ne pouvait pas être regardée comme un « véritable service public » si elle n'était pas dotée des prérogatives qui sont la marque de l'administration.

A la réflexion, la jurisprudence Narcy s'explique peut-être par l'époque qui l'a vue naître, par les débats doctrinaux et jurisprudentiels qui ont agité cette époque, et aussi par la réalité administrative que les juges du Conseil d'Etat avaient alors à appréhender.

La genèse de la jurisprudence Narcy doit sans doute être replacée dans le contexte de la consécration de la notion de service public comme pierre angulaire du droit administratif au début de la IIIe République, de sa crise dans les années 1920 et 30, et de sa revalorisation après-guerre. Cette histoire est trop connue pour que nous nous étendions longuement mais rappelons schématiquement les trois temps logiques qui la rythment :

1er temps, c'est l'affirmation que la notion de service public est le concept fondateur du droit administratif, avec l'arrêt Blanco (T. confl. 8 févr. 1873, Blanco, Lebon 1er suplt 61, concl. David; GAJA n° 1, p. 1). On pose alors l'équation selon laquelle les personnes publiques exercent leur activité en vue du service public et se voient appliquer pour ce motif un droit spécifique, le droit administratif. Personnes publiques = service public = droit administratif.

2ème temps, c'est l'éclatement de la notion de service public, lorsqu'on admet d'une part que des personnes publiques peuvent exercer des activités de service public dans les conditions du droit commun - ce sont les services publics industriels et commerciaux consacrées par l'arrêt « Bac d'Eloka » en 1921 (T. confl. 22 janv. 1921, Société commerciale de l'Ouest africain, Lebon 91 ; GAJA n° 37, p. 225), d'autre part que des personnes privées peuvent exercer elles aussi des activités de service public - ce sont les organismes privés chargés d'une mission de service public consacrées par les arrêts Etablissements Vezia et Caisse primaire Aide et protection. L'équation personne publique = service public = droit administratif ne tient plus, puisqu'il peut y avoir service public sans régime de droit administratif, ou service public sans personne morale de droit public. La définition traditionnelle du service public, avec sa triple composante matérielle (mission d'intérêt général), organique (personne publique) et formelle (régime de droit public), ne fonctionne plus.

3ème temps, c'est la revalorisation du critère du service public comme fondement de grandes catégories du droit public : l'agent public (Sect. 4 juin 1954, Affortit et Vingtain, Lebon 342) ; les travaux publics (T. confl. 28 mars 1955, Association syndicale de reconstruction de Toulon c/ Effimieff, Lebon 342) ; les contrats administratifs (Sect. 20 avr. 1956, Epoux Bertin, Lebon 167 ; AJDA 1956. 272, concl. M. Long, et Ministre de l'Agriculture c/ Consorts Grimouard, Lebon 168 ; AJDA 1956. 187, concl. M. Long) ; le domaine public (Sect. 19 oct. 1956, Sté Le Béton, Lebon 375).

C'est à ce moment que l'arrêt Narcy se situe. Moment où il s'avère sans doute nécessaire de redonner une consistance, un périmètre clair à la notion de service public, de manière à ce qu'elle puisse légitimement servir de fondement à l'application du droit administratif.

A cet égard, le critère des prérogatives a pu paraître le bon instrument pour fixer la frontière extérieure du service public, pour stabiliser ces marges que constituent les organismes privés chargés d'une mission de service public : l'identification d'une mission d'intérêt général laissait en effet une grande part à une appréciation subjective ; le contrôle de l'administration pouvait être plus ou moins étroit, et se différenciait difficilement du contrôle au titre de la police administrative ; seul le critère de la détention de prérogatives de puissance publique pouvait paraître parfaitement objectif et permettre de classer facilement les organismes privés soit dans le service public, soit en dehors, sans laisser aucune place à l'arbitraire du juge.

Le critère des prérogatives a aussi permis de rétablir une harmonieuse symétrie dans la définition du service public. Ainsi par rapport à la définition initiale qui reposait sur les trois composantes matérielles, organiques et formelles, les services publics industriels et commerciaux et les organismes privés chargés de la gestion d'un service public ne seraient chacun privés que d'une : la composante formelle pour les services publics industriels et commerciaux, la composante organique pour les organismes privés.

Hasardons enfin qu'à l'époque, il pouvait paraître naturel que le bon accomplissement d'une mission de service public nécessite toujours la détention de prérogatives de puissance publique, autrement dit de pouvoirs de contrainte sur les usagers et sur les tiers. Souvenons nous que c'était l'Occupation, puis l'après-guerre, qui ont vu la mise en place d'une économie administrée.

Il nous semble que de telles justifications ne sont plus, aujourd'hui, tout à fait pertinentes.

Tout d'abord, l'exercice d'une mission de service public est, à elle seule, sans incidence sur la ligne de partage entre droit administratif et droit privé, en tous cas en ce qui concerne le contentieux des organismes privés.

Comme on l'a vu, en dehors de la mise en oeuvre de prérogatives de puissance publique, le régime des actes et de la responsabilité extracontractuelle des organismes privés relève entièrement du droit privé, par exemple les délégations de compétence internes à l'organisme ne sont pas régies par le droit public (19 févr. 2003, Centre technique interprofessionnel des fruits et légumes, Lebon T. 616). Les contrats conclus par ces organismes avec d'autres personnes privées ne sauraient en principe être des contrats administratifs, sauf pour l'exécution de travaux publics, ou lorsque la personne privée a agi comme le mandataire d'une personne publique (T. confl. 18 déc. 1936, Prade, Lebon 1124 ; T. confl. 8 juill. 1963, Société entreprise Peyrot, Lebon 787 ; GAJA n° 84, p. 563 ; T. confl. 17 janv. 1972, SNCF/Entreprise Solon et Barrault, Lebon 944 ; RD publ. 1972. 465, concl. G. Braibant). Les rapports avec le personnel sont entièrement de droit privé (4 avr. 1962, Chevassier, Lebon 244).

En réalité, la qualification d'organisme privé chargé de la gestion d'un service public emporte seulement l'application de quelques « lois » écrites ou non écrites du service public, notamment de textes protecteurs des usagers : les articles L. 521-2 et s. du code du travail issus de la loi du 31 juillet 1963 qui réglementent la grève dans les services publics, en imposant le préavis de grève et en interdisant la grève tournante ; la loi du 17 juillet 1978 sur la communication des documents administratifs et l'article 10 de la loi du 12 avril 2000 prévoyant la communication au public des budgets et des comptes ; le régime des archives publiques, prévu à l'article L. 211-4 du code du patrimoine ; la loi du 4 août 1994 imposant l'emploi de la langue française ; et une ordonnance n° 2005-1516 du 8 décembre 2005 sur les échanges électroniques entre les usagers et les autorités administratives. Les dispositions de la loi du 12 avril 2000 relatives au régime des décisions, ou celles de la loi du 11 juillet 1979 sur la motivation des actes administratifs nous paraissent en revanche inapplicables à des organismes qui ne disposent pas de prérogatives et donc pas du pouvoir de prendre des décisions unilatérales s'imposant à leur destinataires.

S'il appartient au juge administratif de déterminer si le régime de la communication des documents administratifs s'applique à de tels organismes (T. confl. 2 juill. 1984, Vinçot et Le Borgne, Lebon 450), pour le reste c'est la Cour de cassation qui est maîtresse du respect de ces législations. Or, elle fait déjà de la notion de service public une application beaucoup plus large que ce que la jurisprudence Narcy commanderait, en se fondant principalement, voire essentiellement, sur le caractère d'intérêt général de l'activité. Ainsi, la réglementation de la grève dans les services publics s'applique à un centre de formation d'apprentis dépendant d'un établissement privé, dès lors que la formation professionnelle constitue une obligation nationale et qu'elle fait partie de l'éducation permanente (Soc. 25 juin 1987, Bull. civ. V, n° 433).

Plusieurs incriminations pénales prévues par les articles 432-4 à 15 du code pénal concernent aussi les personnes dépositaires de l'autorité publique ou chargées d'une mission de service public (atteintes à la liberté individuelle, discriminations, violation de domicile, atteinte au secret des correspondances, concussion, trafic d'influence, prise illégale d'intérêts, atteintes à l'égalité d'accès des candidats aux marchés publics, détournement de biens). Là encore, une interprétation relativement large du champ d'application de ces textes prévaut puisque la Cour de cassation juge qu'ils s'appliquent à des mandataires judiciaires (Crim. 26 sept. 2001, Bull. crim., n° 193 p. 624) et même à un architecte chargé par une collectivité publique d'une mission de maîtrise d'oeuvre (Crim. 14 juin 2000, Bull. crim., n° 221 p. 649).

Ensuite, sur le plan de la méthode, définir le service public à partir de la détention de prérogatives, c'est, comme certains auteurs l'ont bien souligné, renverser l'ordre normal des causes et des conséquences.

Il est en effet sûr que ce n'est pas la détention de prérogatives qui justifie la qualification de service public, mais au contraire, l'exercice d'une mission de service public qui justifie l'octroi de prérogatives. Si la notion de service public a été, à l'origine du droit administratif, consacrée comme la pierre angulaire de celui-ci, c'est parce qu'elle permettait de justifier dans une perspective libérale l'exercice par les personnes publiques du « monopole de la contrainte légitime ». C'est donc l'exercice d'une mission de service public qui peut justifier la dévolution à une personne privée du pouvoir de contrainte qui n'appartient normalement qu'aux collectivités publiques.

Il est révélateur de constater que les deux prérogatives qui ont le plus servi à votre jurisprudence pour identifier un organisme privé chargé d'une mission de service public, à savoir l'octroi d'un monopole et le pouvoir de prélever des contributions obligatoires, ne peuvent plus aujourd'hui être dévolues à des personnes privées qu'à raison précisément de la mission de service public qu'on peut leur reconnaître.

S'agissant du monopole, la Cour de justice des Communautés européennes juge que l'octroi de droits exclusifs ou les dérogations aux règles de concurrence ne peuvent être justifiées que dans la mesure nécessaire à la bonne exécution des obligations de service public qui reposent sur les organismes publics ou privés exerçant une activité économique (CJCE 23 avr. 1991, Höfner, C-41-90 ; 19 mai 1993, Corbeau, C-320/91 ; 27 avr. 1994, Cne d'Almelo, C-393/92).

De son côté, la jurisprudence constitutionnelle, aujourd'hui transcrite à l'article 2 de la loi organique relative aux lois de finances, exige que le produit d'imposition ne soit affecté à des personnes autres que l'Etat qu'à raison des missions de service public confiées à ces personnes (Cons. const., décision n° 98-405 DC du 29 décembre 1998, Loi de finances pour 1999 ; n° 2001-448 DC du 25 juillet 2001, Loi organique relative aux lois de finances ; n° 2005-530 DC du 29 décembre 2005, Loi de finances pour 2005).

Le problème s'est ainsi posé en 2003, à l'occasion de la suppression des taxes parafiscales et de leur transformation en impositions, de savoir à quelles conditions des organismes privés qui bénéficiaient de ces taxes pourraient continuer à les percevoir. On s'est par exemple interrogé à propos des centres techniques industriels, que l'arrêt Narcy lui-même avait qualifiés d'organismes privés chargés de la gestion d'un service public à partir de leur pouvoir de prélever des cotisations obligatoires. Il est alors apparu clairement qu'il n'était plus possible de tirer du même critère le maintien de l'affectation de la taxe, sauf à adopter un raisonnement purement circulaire (EDCE 2003, p. 72).

Enfin, il paraît beaucoup moins évident aujourd'hui que l'octroi de prérogatives soit toujours nécessaire au bon accomplissement d'une mission de service public.

Certes, le service public s'accomplit par la réglementation, par la police, mais il s'accomplit aussi par la fourniture de services ou de prestations en nature. Cette fourniture ne nécessite pas toujours la détention de pouvoirs exorbitants, comme le démontre bien la situation des délégataires de services publics, ou celle d'organismes dépourvus de prérogatives que le législateur a lui-même qualifiés de services publics, comme par exemple les cliniques privées à but non lucratif participant au service public hospitalier (T. confl. 28 avr. 1980, Mme Girinon c/ Hôpital psychiatrique de Ste-Marie de l'Assomption, Lebon T. 641), ou les établissements privés d'enseignement sous contrat d'association (T. confl. 27 nov. 1995, Cts Le Troedec c/ Collège St-Antoine de Lannilis, Lebon 501). Même le monopole n'est pas toujours nécessaire à l'organisation d'un service public : le droit communautaire nous a en effet habitués à ce que le service universel puisse être exécuté par des opérateurs placés à égalité ou en concurrence, avec pour seule contrepartie la compensation des charges financières résultant de ces obligations de service public.

En théorie ou en pratique, on ne peut donc plus considérer que la détention de prérogatives est toujours nécessaire pour identifier un organisme privé chargé de la gestion d'un service public.

Ceci dit, il n'est pas entièrement illégitime de définir une notion par le régime qui lui est appliqué : c'est ainsi, par exemple, que le service public industriel et commercial est identifié à partir de l'objet du service, de son financement, mais aussi de son mode d'organisation (Ass. 16 nov. 1956, Union syndicale des industries aéronautiques, Lebon 434).

Et de la même manière, on peut admettre que l'octroi de prérogatives de puissance publique constitue le révélateur de la volonté du législateur d'appliquer à un organisme privé le régime des services publics, et donc de le charger de la gestion d'un service public. Car la jurisprudence procède, comme la rédaction des différents arrêts le révèle très clairement, d'une démarche subjective qui identifie le service public à partir de la volonté des pouvoirs publics d'en organiser un.

La détention de prérogatives constitue donc un indice suffisant pour identifier un service public, mais elle n'est pas toujours nécessaire. Les sujétions exorbitantes, ce qu'on appellerait aujourd'hui dans un langage modernisé les « obligations de service public », nous paraissent tout aussi caractéristiques d'une mission de service public. Un organisme privé chargé de la gestion d'un service public pourrait donc être identifié à partir de sa mission d'intérêt général, du contrôle étroit dont il fait l'objet, et de son régime au moins en partie exorbitant, qu'il s'agisse de la détention de prérogatives ou de sujétions spéciales.

Nous pensons aussi qu'il faut retenir, non une définition étroite reposant sur des critères cumulatifs, mais par la technique du faisceau d'indices, qui est la seule méthode susceptible de permettre à la jurisprudence d'évoluer en même temps que les formes de services publics.

Si la détention de prérogatives n'est plus toujours nécessaire, il faut tout de même que les indices réunis soient suffisamment forts pour renverser la présomption selon laquelle, en principe, des personnes privées n'assument pas un service public. Comme le suggérait le président Kahn, la détention de prérogatives s'avère d'autant moins nécessaire que le contrôle et les sujétions sont forts. Elle l'est aussi d'autant moins que le caractère d'intérêt général de la mission exercée est évident.

A cet égard, l'arrêt attaqué de la cour administrative d'appel, s'il n'a pas opposé l'absence de prérogatives de puissance publique, a retenu trois éléments à décharge : la création par la personne publique ; le contrôle par la personne publique des organes dirigeants de la personne privée ; le financement essentiellement public. Ces trois critères correspondent, comme on l'a vu, à la définition de l'association transparente.

Nous estimons que vous n'auriez pas beaucoup progressé, si vous limitiez l'assouplissement de la définition du service public aux personnes privées qui sont de pures émanations de personnes publiques. Car ces faux-nez de l'administration sont en tout état de cause des personnes publiques déguisées : leurs actes et leurs contrats sont regardés comme administratifs et vous vous déclarez compétents pour en connaître (Divier précité pour les actes ; T. confl. 22 avr. 1985, Laurent, Lebon 681, pour les contrats), leurs responsabilité est celle de la personne publique qui les contrôle (Sect. 17 avr. 1964, Cne d'Arcueil, Lebon 210), leurs dirigeants sont considérés comme gestionnaires sans titres de deniers publics.

Les trois éléments retenus par la cour administrative d'appel ne nous paraissent en effet pas véritablement déterminants pour écarter la qualification de service public. Certes, les modalités de création, les conditions de fonctionnement ou d'organisation peuvent effectivement constituer des indices pertinents de l'assujettissement de l'organisme privé à un régime de service public. Cependant, ils ne peuvent être maniés, comme l'a fait la cour, comme des critères obligatoires.

Ainsi, il ne nous paraît pas nécessaire dans tous les cas que l'organisme privé ait été créé par la personne publique. La Cinémathèque française, créée en 1936 à partir d'initiatives privées, offre l'exemple d'un organisme dont l'Etat a simplement reconnu la qualité d'organisme gestionnaire d'un service public en en finançant et en en organisant les activités : ce mécanisme de la reconnaissance d'une activité existante a justifié d'admettre, selon votre Section de l'Intérieur, que les procédures de mise en concurrence régissant les délégations de service public n'étaient pas applicables. Nous pensons également que si la prise en charge par une personne publique est nécessaire, elle ne doit pas nécessairement se traduire par la création de l'activité ou de l'organisme.

De même, il ne nous paraît pas nécessaire que la personne publique contrôle les organes dirigeants de l'organisme privé. Là encore, on peut convoquer l'exemple de la Cinémathèque : l'Etat n'y nomme que 3 membres sur 18 au conseil d'administration, et même s'il dispose d'un commissaire du gouvernement et d'un contrôleur financier et s'il agréé le président, il ne détient pas tous les leviers de commande au sein de l'association. De manière générale, le cadre contractuel ou législatif et réglementaire qui enserre l'activité peut suffire à donner à la personne publique les moyens de contrôler les objectifs poursuivis et les moyens employés, dans des conditions équivalentes à ce qui lui serait possible de faire en participant aux organes dirigeants.

Enfin, le financement ne nous paraît pas devoir être public en totalité. Vous avez déjà admis qu'un organisme privé chargé d'une mission de service public ne le soit qu'à raison d'une partie de ses activités et vous n'interdisez donc pas qu'il exerce d'autres activités purement privées (V. par exemple les fédérations sportives, et notamment les conclusions de J. Théry sur l'arrêt Fédération des industries françaises d'articles de sport précité). Sans doute, est-il nécessaire que le financement public soit prédominant. Mais il nous paraît plus déterminant de considérer, au-delà de la proportion du financement public, sa nature et sa durée : une réelle différence peut être faite, à cet égard, entre les subventions facultatives et révocables, et l'octroi de dotations dont l'inscription au budget de la personne publique est obligatoire en application de dispositions législatives ou réglementaires.

Autrement dit, les organismes privés chargés d'une mission de service public ne sont pas nécessairement dépourvus de toute substance. Ils peuvent être des personnes privées dotés d'une véritable autonomie juridique, auxquelles la puissance publique a simplement confié la gestion quotidienne d'un service dont elle a, par ailleurs, conservé la responsabilité fondamentale.

Plutôt que de rechercher les indices du démembrement de l'administration, il nous paraît donc plus essentiel de rechercher les indices du service public.

A cet égard, l'identification d'une mission d'intérêt général, le contrôle par une personne publique et le régime spécial ou exorbitant, ne peuvent peut-être pas toujours suffire pour différencier les services publics des nombreuses professions dont l'activité est contrôlée à des fins de police administrative ou simplement réglementée.

Il nous paraît plus essentiel de mettre le mode de contrôle par la personne publique et les sujétions imposées, de même d'ailleurs que les prérogatives, en regard des finalités poursuivies, c'est-à-dire la satisfaction de besoins d'intérêt général.

Ce qu'il faut rechercher, c'est si les procédures de contrôle et les obligations qui pèsent sur l'organisme donnent à la personne publique, comme dans un régime de délégation de service public, les moyens de définir les objectifs poursuivis, de préciser le contenu des prestations offertes, de vérifier la façon dont l'organisme privé assume la satisfaction des besoins ainsi identifiés, et d'adapter l'activité en conséquence, autrement dit si la personne publique conserve le pilotage de l'activité.

Il nous paraît aussi particulièrement significatif que le régime de l'activité concrétise l'obligation pour l'organisme de mettre en oeuvre les grands principes du service public, qui constituent de véritables obligations de service public : universalité, égalité d'accès, continuité, adaptation, transparence, etc.

Le président Latournerie définissait ainsi déjà le service public, dans ses conclusions sur l'arrêt Etablissements Vezia : « le service public est celui dont l'exécution est regardée par le législateur comme important assez à l'intérêt public pour être assuré par l'ensemble des procédures du droit public, du moins celles qui sont nécessaires pour atteindre le but de ce service » (V. aussi son article « Sur un lazare juridique : bulletin de santé de la notion de service public. Agonie ? convalescensce ? ou jouvence ? », EDCE 1960, p. 61). C'est à partir de ces moyens, nécessaires pour atteindre le but poursuivi, que l'on peut identifier le service public.

A cet égard, l'arrêt attaqué s'est contenté de constater que les centres d'aides par le travail n'étaient pas des démembrements de l'Etat, mais la cour n'a pas recherché si le cadre législatif et réglementaire permettait à l'Etat, par les procédures de contrôle et les sujétions imposées, d'organiser leur activité dans les conditions d'un véritable service public. Cet arrêt nous paraît entaché d'une erreur de méthode et nous vous proposons de procéder à la cassation partielle demandée par l'APREI.

2. Statuant comme juge d'appel, il vous faut maintenant faire application du cadre ainsi tracé aux centres d'aide par le travail. Ce n'est pas non plus facile, même si l'enjeu nous paraît plus symbolique que concret.

La question posée concerne tout de même l'activité de 1 400 CAT, accueillant 95 000 bénéficiaires. Elle est susceptible de concerner par extension l'ensemble des établissements sociaux et médico-sociaux, soit 24 000 établissements offrant plus d'1 million de places et employant plus de 400 000 salariés (selon les chiffres 2001 donnés par le rapport d'information de M. Morange, député, AN n° 1776 du 28 juillet 2004). Le secteur couvre des établissements très divers : maisons de retraite, foyers de jeunes travailleurs, établissements de l'aide sociale à l'enfance, établissements d'éducation spéciale, établissements relevant de la protection judiciaire de la jeunesse, centres d'hébergement et de réadaptation sociale, foyers et établissements accueillant les personnes handicapées...

Le trait le plus caractéristique du secteur social et médico-social est la multiplicité des structures de petite taille, gérées pour leur majorité par des associations. Les missions d'aide et d'action sociales ont en effet été prises en charge à l'origine par l'initiative privée, si bien qu'on a pu dire qu'en la matière, c'était l'initiative privée qui était venue pallier les carences de l'action publique.

Aujourd'hui, c'est encore l'initiative privée qui domine, grâce à l'engagement de bénévoles et des familles. Compte tenu de l'importance de cet engagement personnel, les associations défendent bien sûr farouchement leur autonomie face aux institutions publiques.

Mais cette autonomie doit être mise en perspective dans la mesure où c'est en réalité le financement public qui assure l'existence des associations. L'effort financier, de la part de l'assurance-maladie, des départements et de l'Etat, représenterait au total 84 Mds d'euros, dont 14 Mds d'euros pour le seul handicap (en 2003).

En bref, ce sont des organismes pour l'essentiel privés, qui fournissent des prestations en nature d'aide sociale dont les pouvoirs publics prennent en charge le financement.

A l'examen du régime applicable aux centres d'aide par le travail, vous pourriez ainsi considérer qu'il s'agit bien de services publics, compte tenu de la mission d'intérêt général qui leur est confiée, du contrôle particulièrement étroit dont ils font l'objet, des sujétions véritablement exorbitantes qui leur sont imposées.

En premier lieu, l'exercice par les centres d'aide par le travail d'une mission d'intérêt général ne fait pas de doute. Leur mission est définie à l'article 167 du code de la famille et de l'aide sociale, applicable à la date du litige : ils offrent aux adolescents et adultes handicapés qui ne peuvent travailler dans les entreprises ordinaires et les ateliers protégés « des possibilités d'activités diverses à caractère professionnel, un soutien médico-social et éducatif et un milieu de vie favorisant leur épanouissement personnel et leur intégration sociale ». Ils exercent ainsi une double vocation d'insertion professionnelle et sociale pour des personnes dont les capacités sont inférieures à un tiers de la normale, et qui ne pourraient que très difficilement s'insérer sur le marché du travail.

L'article 1er de la loi du 30 juin 1975 d'orientation en faveur des personnes handicapés fait de la formation et de l'orientation professionnelle, de l'emploi et de l'intégration sociale des personnes handicapées une « obligation nationale ». Depuis la loi du 11 février 2005 relative à l'égalité des droits des personnes handicapées, il s'agit même d'une exigence de « solidarité de l'ensemble de la collectivité nationale » ; la loi affirme ainsi un droit à la compensation des conséquences du handicap dans les domaines de l'éducation, de l'insertion professionnelle, de l'aménagement du domicile ou du cadre de travail (art. L. 114-1 et L. 114-1-1 CASF).

Compte tenu de ces proclamations, la prise en charge de l'insertion professionnelle et sociale des personnes handicapées nous paraît bien incomber en premier lieu à la collectivité nationale, à la différence d'autres secteurs de l'aide sociale où celle-ci joue un rôle en principe subsidiaire par rapport à l'intervention des familles. Il est vrai que la question de savoir si l'accueil dans les établissements pour handicapés constitue un droit pour les personnes remplissant les conditions de prise en charge fait débat ; elle n'a pas encore eu l'occasion d'être tranchée par la jurisprudence, et c'est une vraie question, compte tenu des listes d'attente qui existent pour l'accès à nombre d'établissements pour handicapés.

Ajoutons enfin que l'article L. 311-1 du code de l'action sociale et des familles inséré par la loi du 2 janvier 2002 rénovant l'action sociale et médico-sociale a reconnu la « mission d'intérêt général et d'utilité sociale » assumée par les établissements médico-sociaux.

Les centres d'aide par le travail font en second lieu l'objet d'un contrôle étroit dont les finalités sont multiples : police, maîtrise des dépenses, mais aussi vérification que les services proposés et financés sur fonds publics sont bien en adéquation avec les besoins identifiés par la collectivité. Les modalités de ce contrôle sont, sur de très nombreux points, exorbitantes par rapport au contrôle exercé sur des associations simplement subventionnées.

Le régime de contrôle des centres d'aide par le travail découle très largement du cadre commun fixé par la loi du 30 juin 1975 pour l'ensemble des institutions médico-sociales. La création, la transformation ou l'extension des établissements médico-sociaux est soumise à autorisation. En ce qui concerne les centres d'aide par le travail, cette autorisation est délivrée par le préfet après avis du comité régional de l'organisation sanitaire et sociale. Elle est accordée si le projet est conforme à des normes d'équipement et de fonctionnement, et en fonction de l'opportunité du projet au regard des besoins qualitatifs et quantitatifs de la population, tels qu'ils ont été appréciés par la collectivité publique et par le comité régional de l'organisation sanitaire et sociale (article 10 de la loi du 30 juin 1975).

Cette évaluation des besoins résulte en principe d'un schéma départemental de l'organisation sanitaire et sociale, élaboré conjointement par le président du conseil général et par le préfet. Vous jugez ainsi que le président du conseil général peut se fonder sur le schéma départemental, pour refuser une autorisation au motif que les besoins dans le département étaient d'ores et déjà satisfaits (12 juin 1998, Mme Varennes, Lebon T. 745).

Le préfet dispose en outre d'un pouvoir de fermeture administrative définitive ou provisoire de l'établissement, lorsque les normes d'équipement et de fonctionnement n'ont pas été respectées, que des infractions ont été constatées dans l'établissement, ou que la santé, la sécurité, le bien-être physique ou moral des usagers sont menacés (article 14 de la loi de 1975). Le préfet peut alors nommer un administrateur provisoire, ou transférer l'activité et même les moyens d'exploitation, les actifs de l'association à un autre établissement (17 janv. 1997, Ministre de la Solidarité c/ Association « Vivre à Couret », Lebon T. 681).

L'octroi de l'autorisation d'ouverture vaut aussi habilitation à accueillir des bénéficiaires de l'aide sociale. Cette autorisation peut quant à elle être retirée pour des motifs plus étendus, tenant à l'évolution des besoins, la disproportion entre le coût de fonctionnement et le service rendu, la charge financière excessive pour la collectivité publique (article 11-3 de la loi de 1975).

En outre, en ce qui concerne les centres d'aide par le travail, le décret n° 77-1546 du 31 décembre 1977 (aujourd'hui codifié aux art. R. 344-6 et s. CASF) subordonne l'obtention de l'autorisation à la signature d'une convention fixant les catégories de personnes accueillies, leur rémunération, la nature des activités professionnelles et extraprofessionnelles proposées ainsi que les modalités selon lesquelles sont assurés le soutien médical, éducatif, social et psychologique des personnes accueillies, le nombre et la qualification des personnels d'encadrement.

La procédure d'autorisation a été encore renforcée par la loi du 2 janvier 2002. Les schémas départementaux d'organisation sociale et médico-sociale sont désormais opposables, puisque les autorisations sont soumises à un rapport de compatibilité avec le schéma. L'autorisation n'est plus délivrée que pour une durée de quinze ans, et le régime d'autorisation tacite qui prévalait jusqu'alors devient un régime de refus implicite. Enfin, le renouvellement de l'autorisation est subordonné aux résultats d'une évaluation externe obligatoire.

Les centres d'aide par le travail supportent en dernier lieu des sujétions spéciales qui constituent à notre sens de véritables obligations de service public.

Ces sujétions portent d'abord sur le financement des activités. Les institutions médico-sociales font l'objet d'une procédure de tarification. Le financement sur fonds publics a donc pour effet de priver ces organismes de la maîtrise de leurs ressources : la rémunération des prestations fournies par les établissements est fixée par l'administration, que ces prestations soient ensuite prises en charge par l'aide sociale ou par une contribution des personnes accueillies.

En ce qui concerne les centres d'aide par le travail, la tarification se traduit par le versement par l'Etat d'une dotation globale de fonctionnement couvrant la différence entre les prévisions de dépenses et les recettes propres de l'établissement. L'Etat prend aussi en charge la différence entre la rémunération versée à la personne handicapée par le centre (au minimum, 5 % du SMIC) et le montant de la garantie de ressources, soit au minimum 55 % du SMIC ; seuls les frais de repas sont susceptibles de demeurer à la charge de la personne handicapée.

La tarification entraîne aussi l'application de strictes obligations financières et comptables résultant d'un décret n° 88-279 du 24 mars 1988, qui sont d'ailleurs similaires que l'établissement soit public ou privé, et qui se rapprochent de celles applicables aux établissements sanitaires. Ainsi, les décisions de gestion les plus importantes sont soumises à l'approbation du préfet : variation du tableau des effectifs, prévisions de recettes et de dépenses, acquisitions, aliénations, emprunts, programmes de travaux et même dons et legs (article 26-1 de la loi de 1975).

Enfin, les établissements n'ont pas non plus la maîtrise de la rémunération de leur personnel, puisque les conventions collectives doivent obligatoirement être agréées par le ministre chargé de la sécurité sociale pour entrer en vigueur (article 16 de la loi de 1975).

Les sujétions se traduisent ensuite dans les relations entre les établissements et les personnes qu'ils accueillent, relations qui sont particulières au secteur du handicap.

Les décisions d'affectation des bénéficiaires sont en effet prises par une autorité administrative, les commissions techniques d'orientation et de reclassement professionnel (COTOREP, remplacées en 2005 par les commissions des droits et de l'autonomie des personnes handicapées), en fonction des demandes formulées par les bénéficiaires, de la spécialité des établissements et des places disponibles. Ces décisions s'imposent aux centres d'aide par le travail (art. L. 323-11 c. trav., transféré à l'art. L. 241-6 CASF), aussi bien d'ailleurs qu'à la personne handicapée et qu'aux autorités administratives chargées du versement des prestations. Elles peuvent seulement faire l'objet d'un recours contentieux attribué par la loi aux juridictions de la sécurité sociale (23 févr. 1990, Association départementale des amis et parents d'enfants inadaptés de la Corrèze, Lebon T. 630).

Les centres d'aide par le travail qui font travailler les personnes handicapées n'en sont ainsi pas les employeurs. La Cour de cassation déduit de cette absence de relation contractuelle entre le centre et les travailleurs handicapés qu'il emploie qu'un litige relatif à une décision d'exclusion temporaire ne relève pas de la juridiction prud'homale (Soc. 18 mars 1997, Simon c/ CAT de l'Association amicale des aveugles civils de la Côte-d'Or, Bull. civ. V, n° 112, p. 81). Elle précise qu'un centre d'aide par le travail, s'il ne peut plus accueillir un bénéficiaire, peut seulement s'adresser à la COTOREP afin qu'elle désigne un autre établissement (Civ. 2e, 5 oct. 1994, YMCA c/ Legall, Bull. civ. II, n° 192).

Ainsi, la situation des personnes accueillies en centre d'aide par le travail nous paraît très similaire à celle d'usagers du service public, placés dans une situation réglementaire et non contractuelle par rapport au service. Nous relevons d'ailleurs que la loi du 2 janvier 2002 a pris le soin de proclamer aux articles L. 311-3 et s. du code de l'action sociale et des familles les droits des « usagers » des établissements médico-sociaux.

Au total, l'Etat ne crée pas lui-même les centres d'aide par le travail, il ne nomme pas les membres des organes dirigeants, et il ne finance pas l'intégralité de leur activité. Mais il dispose tout de même de leviers de commande essentiels : il autorise la création et les modifications de l'activité, au regard des besoins publics tels qu'il les a identifiés lui-même ; les décisions de gestion les plus importantes sont soumises à son approbation ; les établissements ne maîtrisent ni le prix de leurs prestations, ni le salaire de leurs employés, ni surtout le public qu'ils accueillent : toutes ces décisions sont prises par l'Etat ou seulement avec son accord.

Si les missions, le mode de contrôle, le régime des centres d'aide par le travail nous paraissent naturellement conduire à la qualification d'organismes chargés d'une mission de service public, vous pourriez cependant avoir de sérieuses raisons d'hésiter à franchir ce pas.

Tout d'abord, nous ne vous cacherons pas qu'une telle décision pourrait être perçue par une partie du secteur médico-social comme une méconnaissance de la réalité de ce secteur. Celui-ci aura sans doute du mal à se reconnaître dans une identité de service public. Mais la réalité du secteur nous paraît être tout autant caractérisée par l'importance du mouvement associatif que par l'importance de l'intervention publique. Au surplus, le service public ne nous paraît pas incompatible avec la reconnaissance de l'initiative des établissements dans la définition des projets, et de leur autonomie dans la gestion quotidienne des services.

Ensuite, les gestionnaires d'établissements pourraient craindre que la qualification de service public se traduise par un alourdissement des contraintes pesant sur les structures. Cette crainte nous paraît cependant devoir être relativisée. Comme on l'a vu, les contraintes découlant du régime des services publics sont légères, par rapport à celles pesant déjà sur les établissements. Et pour ce qu'ils ont d'essentiel, les principes du service public sont édictés pour garantir les droits des usagers et de la collectivité : les conséquences de la qualification de service public ne doivent donc pas être envisagées du seul point de vue des établissements mais aussi du point de vue des usagers.

A vrai dire, la principale raison qui pourrait vous faire hésiter à qualifier les centres d'aide par le travail de services publics pourrait résider dans la position récemment prise au Parlement sur ce sujet. Le débat sur le point de savoir si les centres d'aide par le travail, et plus généralement les institutions médico-sociales, sont chargés de la gestion d'un service public, n'est en effet pas entièrement nouveau.

Le législateur paraît ainsi avoir toujours considéré implicitement qu'il s'agissait bien de services publics, sans avoir voulu leur donner la qualification correspondante.

Lors de l'examen de la loi du 30 juin 1975, l'objectif affiché consistait à assurer la coordination des initiatives et à mettre en place une planification d'ensemble qui donnerait une plus grande efficacité à l'investissement financier de la Nation. Face aux craintes que cet encadrement a suscitées alors de la part du secteur associatif qui se plaignait des atteintes qui auraient ainsi été portées à la liberté d'association, le rapporteur du projet de loi au Sénat, M. Gravier, ne pouvait manquer cependant de justifier le dispositif d'encadrement par le fait que les associations « participent désormais à une activité d'intérêt général, à un véritable service public dont les conditions d'implantation et de développement doivent faire l'objet d'une concertation systématique et d'une planification » (Rapport Sénat, n° 71, 30 oct. 1974).

En 2000, le député socialiste P. Terrasse, rapporteur d'une mission d'information pour la préparation de la réforme de la loi de 1975, avait inscrit parmi ses propositions principales la reconnaissance du statut de service public du secteur social et médico-social. Lors de l'examen de la loi du 2 janvier 2002 rénovant l'action sociale et médico-sociale, la proposition n'avait cependant pas été retenue par le gouvernement, et un amendement en ce sens déposé par le groupe communiste avait même été rejeté à sa demande. La loi du 2 janvier 2002 a ainsi seulement précisé que l'action sociale et médico-sociale s'inscrit dans des « missions d'intérêt général et d'utilité sociale ».

En 2004, le député UMP P. Morange, rapporteur d'une nouvelle mission d'information sur l'application de la loi de 2002, notait ainsi que « sans pour autant être mentionné de façon positive dans les textes, le caractère de service public est présent dans l'esprit de la loi », et il se prononçait à nouveau de manière résolue pour « l'enracinement » des institutions médico-sociales dans le secteur public (Rapport AN n° 1776, 28 juill. 2004).

Les commentateurs ont pris position dans l'un ou l'autre sens : certains ont défendu la notion nouvelle de « missions d'utilité sociale » (A. Euillet, L'utilité sociale : une notion dérivée de celle d'intérêt général, RDSS 2002. 207), d'autres ont défendu le rattachement du secteur au service public (O. Poinsot, Les institutions privées et le service public de l'action sociale et médico-sociale, RGCT 2005. 415). D'autres encore ont souligné l'ambiguïté de la loi, qui aurait refusé d'englober les établissements privés dans le service public, tout en parachevant un régime de contraintes et d'obligations les rattachant bel et bien à la catégorie des services publics (M. Borgetto, R. Lafore, Droit de l'aide et de l'action sociales, Montchrestien, 6e éd., 2006).

La circonstance que le législateur a, en 2002, accordé aux établissements médico-sociaux le label d'intérêt général sans aller jusqu'à reconnaître qu'une mission de service public leur était confiée, doit-elle vous déterminer aussi également à écarter la qualification de service public ? Nous admettons qu'il est permis de beaucoup hésiter sur ce point, mais finalement nous ne le pensons pas.

Vous êtes normalement tenus de vous incliner devant une qualification retenue par le législateur, fût-elle contraire à celle à laquelle devrait normalement conduire l'application de vos critères jurisprudentiels : par exemple, lorsque celui-ci qualifie d'établissement public industriel et commercial un établissement dont les missions, le mode de financement et le régime en feraient plutôt un établissement public administratif. Et même lorsqu'une qualification résulte d'un texte postérieur à celui dont vous devez faire application, comme c'est le cas en l'espèce, vous ne pouvez en faire abstraction, sinon en droit, du moins en fait.

Mais le texte de la loi lui-même ne comporte pas de qualification excluant expressément celle de service public, elle comporte seulement la qualification de mission d'intérêt général qui est un élément de la définition du service public.

En outre, si nous avons dit tout à l'heure que la qualification jurisprudentielle d'organisme privé chargé de la gestion d'un service public procède avant tout de la volonté de la personne publique qui a institué le service, cette volonté est recherchée par le juge dans le mode d'organisation du service, dans son régime, et pas dans l'intention de la personne publique de donner le label de service public. L'identification des services publics n'est, à notre avis, pas entièrement subjective, le service public n'est pas une pure étiquette.

Enfin, l'intention du législateur est en un sens claire, dans la mesure où il n'a apparemment pas estimé utile d'ajouter au régime des établissements médico-sociaux les contraintes, réelles ou supposées, découlant du service public, et dans la mesure où il n'a peut-être aussi pas voulu froisser les susceptibilités d'un secteur d'activité à l'indépendance duquel il portait déjà lourdement atteinte. Mais son intention est en même temps ambiguë puisque aussi bien en 1975 qu'en 2002, il n'a pas nié qu'il créait un véritable service public médico-social. Le législateur nous paraît ainsi n'avoir pas voulu donner son nom à sa créature, pour ne pas subir les conséquences en découlant. Attitude que, sur le strict plan de la légistique, vous ne sauriez sanctionner.

Et puisque nous avons commencé avec le président Nicolay, nous terminerons avec lui : la volonté de la puissance publique, disait-il, ne suffit pas à définir la mission de service public, car il peut y avoir service public sans que la puissance publique ait manifesté sa volonté d'agir dans un tel cadre ; c'est le juge administratif qui définit la mission de service public, qui est amené dans la mesure où les intentions des créateurs du service ne sont pas clairement manifestées, à avoir sa propre conception de la mission de service public, et cette conception découle, selon lui, « du mouvement des idées ».

Ainsi, si vous estimez que la volonté du législateur s'est clairement manifestée pour ne pas faire des centres d'aide par le travail des organismes chargés d'une mission de service public, vous jugerez en conséquence, malgré le régime de l'activité qui conduirait pourtant à une telle qualification ; il vous faudra alors considérer que le régime de ces établissements constitue une forme originale d'association entre public et privé. Si, au contraire, vous estimez, comme nous, que la volonté du législateur a été ambiguë, vous pourrez donner aux centres d'aide par le travail la qualification de service public qui correspond à leur mode de fonctionnement. Et quant au mouvement des idées, nous pensons qu'il est aujourd'hui temps de reconnaître que l'organisation d'activités professionnelles et sociales au bénéfice de personnes subissant des handicaps lourds les privant de la chance de pouvoir s'insérer sur le marché du travail constitue une mission de service public. Nous vous proposerons donc de juger que les centres d'aide par le travail sont des organismes privés chargés d'une mission de service public.

3. Si vous nous suivez pour admettre que le centre d'aide par le travail géré par l'AFDAIM se situait dans le champ de la loi sur la communication des documents administratifs, il faut écarter les autres moyens d'appel de l'AFDAIM. Celle-ci soutenait que les informations contenues dans le tableau du personnel sont nominatives et ne peuvent être communiquées à un tiers ; mais vous jugez qu'une liste de personnel ne constitue pas un document nominatif non communicable (10 avr. 1991, Cne de Louviers, Lebon T. 948 ; 8 mars 1995, Van den Torren, Lebon T. 796). Elle soutient ensuite que le document demandé n'existerait pas, mais l'article 10 du décret du 24 mars 1988 prévoit la tenue annuelle d'un tableau des effectifs (V. pour une hypothèse semblable 15 mai 1991, Ministre du Budget c/ Comité de défense des intérêts du quartier d'Orgemont, Lebon 191).

Nous vous proposons donc, après avoir cassé les articles 1er et 2 de l'arrêt attaqué, de rejeter l'appel de l'AFDAIM. Devant vous, l'APREI vous demande de prononcer une injonction à l'égard de l'AFDAIM mais il n'est pas nécessaire de faire droit à une telle demande dès lors que vous confirmez l'injonction déjà prononcée par le tribunal. En revanche, il y a lieu de faire droit à la demande de l'APREI tendant au versement à son avocat d'une somme de 2000 € par application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, sous réserve que celui-ci renonce au bénéfice des sommes perçues au titre de l'aide juridictionnelle.

Pour ces motifs, nous concluons : - à l'annulation des articles 1er et 2 de l'arrêt du 19 décembre 2003 de la Cour administrative d'appel de Marseille ; - au rejet de l'appel présenté par l'AFDAIM devant la cour (...)

Annexe

Considérant que l'Association du personnel relevant des établissements pour inadaptés (APREI) a demandé communication des états du personnel d'un centre d'aide par le travail géré par l'Association familiale départementale d'aide aux infirmes mentaux de l'Aude (AFDAIM) ; que le magistrat délégué par le président du Tribunal administratif de Montpellier a, par un jugement du 27 janvier 1999, annulé le refus de communication opposé par l'AFDAIM et enjoint à cette dernière de communiquer les documents demandés dans un délai de deux mois à compter de la notification de son jugement ; que l'APREI demande la cassation de l'arrêt de la Cour administrative d'appel de Marseille du 19 décembre 2003 en tant que la cour a d'une part annulé le jugement du 27 janvier 1999 en tant que ce jugement est relatif au refus de communication opposé par l'AFDAIM, d'autre part rejeté sa demande comme portée devant une juridiction incompétente pour en connaître ;

Considérant qu'aux termes de l'article 2 de la loi du 17 juillet 1978 portant diverses mesures d'amélioration des relations entre l'administration et le public et diverses dispositions d'ordre administratif, social et fiscal, dans sa rédaction alors en vigueur : « sous réserve des dispositions de l'article 6 les documents administratifs sont de plein droit communicables aux personnes qui en font la demande, qu'ils émanent des administrations de l'Etat, des collectivités territoriales, des établissements publics ou des organismes, fussent-ils de droit privé, chargés de la gestion d'un service public » ;

Considérant qu'indépendamment des cas dans lesquels le législateur a lui-même entendu reconnaître ou, à l'inverse, exclure l'existence d'un service public, une personne privée qui assure une mission d'intérêt général sous le contrôle de l'administration et qui est dotée à cette fin de prérogatives de puissance publique est chargée de l'exécution d'un service public ; que, même en l'absence de telles prérogatives, une personne privée doit également être regardée, dans le silence de la loi, comme assurant une mission de service public lorsque, eu égard à l'intérêt général de son activité, aux conditions de sa création, de son organisation ou de son fonctionnement, aux obligations qui lui sont imposées ainsi qu'aux mesures prises pour vérifier que les objectifs qui lui sont assignés sont atteints, il apparaît que l'administration a entendu lui confier une telle mission ;

Considérant qu'aux termes de l'article 167 du code de la famille et de l'aide sociale alors en vigueur : « les centres d'aide par le travail, comportant ou non un foyer d'hébergement, offrent aux adolescents et adultes handicapés, qui ne peuvent, momentanément ou durablement, travailler ni dans les entreprises ordinaires ni dans un atelier protégé ou pour le compte d'un centre de distribution de travail à domicile ni exercer une activité professionnelle indépendante, des possibilités d'activités diverses à caractère professionnel, un soutien médico-social et éducatif et un milieu de vie favorisant leur épanouissement personnel et leur intégration sociale./ » ; que les centres d'aide par le travail sont au nombre des institutions sociales et médico-sociales dont la création, la transformation ou l'extension sont subordonnées, par la loi du 30 juin 1975 alors en vigueur, à une autorisation délivrée, selon le cas, par le président du conseil général ou par le représentant de l'Etat ; que ces autorisations sont accordées en fonction des « besoins quantitatifs et qualitatifs de la population » tels qu'ils sont appréciés par la collectivité publique compétente ; que les centres d'aide par le travail sont tenus d'accueillir les adultes handicapés qui leur sont adressés par la commission technique d'orientation et de reclassement professionnel créée dans chaque département ;

Considérant que si l'insertion sociale et professionnelle des personnes handicapées constitue une mission d'intérêt général, il résulte toutefois des dispositions de la loi du 30 juin 1975, éclairées par leurs travaux préparatoires, que le législateur a entendu exclure que la mission assurée par les organismes privés gestionnaires de centres d'aide par le travail revête le caractère d'une mission de service public ; que, par suite, la cour administrative d'appel n'a pas commis d'erreur de droit en estimant que l'APREI n'est pas chargée de la gestion d'un service public ; qu'ainsi l'APREI n'est pas fondée à demander l'annulation de l'arrêt attaqué, qui est suffisamment motivé ; que ses conclusions tendant à la prescription d'une mesure d'exécution et à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative doivent être rejetées par voie de conséquence (...)

Mots clés :
PERSONNE HANDICAPEE * Emploi * Centre d'aide par le travail * Mission de service public * Communication des documents administratifs
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