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AJDI 2017 p.588
Les contours de l'ordre public en matière de révision du loyer

Frédéric Planckeel, Maître de conférences à l'université de Lille - Laboratoire Droits et perspectives du droit (LERADP), directeur du master 2 Droit des assurances, avocat au barreau de Lille
Aymeric Antoniutti, Avocat au barreau de Lille
 
Par cet arrêt qui sera publié au Bulletin, la Cour de cassation continue de fixer les limites de la liberté contractuelle en matière d'évolution du loyer. On se souvient que la troisième chambre civile a récemment déclaré nulle la clause d'indexation ne jouant qu'à la hausse, en ce qu'elle exclut la réciprocité inhérente à celle-ci, dont le propre est de faire varier le loyer aussi bien à la hausse qu'à la baisse (Civ. 3e, 14 janv. 2016, n° 14-24.681, D. 2016. 199, obs. Y. Rouquet ; ibid. 1613, obs. M.-P. Dumont-Lefrand ; AJDI 2016. 365, obs. F. Planckeel et A. Antoniutti ; ibid. 157, Point de vue J.-P. Dumur ; RTD com. 2016. 56, obs. J. Monéger ; JCP E 2016, n° 1132, note B. Brignon ; Administrer févr. 2016. 22, note J.-D. Barbier ; Loyers et copr. 2016, n° 66, note Ph.-H. Brault ; RDC 2016. 258, note R. Boffa ; Defrénois 2016. 228, note L. Ruet). C'est à présent la clause plancher qui est invalidée, du moins lorsqu'elle a pour objet de limiter la révision légale du loyer. Est ainsi censuré l'un des trois arrêts que la cour d'appel de Paris avait rendus le 20 janvier 2016, quelques jours après l'arrêt de principe du 14 janvier 2016, qu'ils n'avaient vraisemblablement pas pris en compte. Si les juges parisiens avaient réputé non écrites des stipulations imposant une hausse systématique du loyer par la combinaison de l'indexation avec un seuil minimal d'augmentation (Paris, pôle 5, ch. 3, 20 janv. 2016, n° 13/21126 ; 20 janv. 2016, n° 13/17680, AJDI 2016. 360, obs. F. Planckeel et A. Antoniutti), ils avaient, en revanche, déclaré valable la clause plancher, non seulement dans le cadre d'une clause d'indexation (Paris, 20 janv. 2016, n° 13/17680, AJDI 2016. 360, obs. F. Planckeel et A. Antoniutti), mais également dans celui de la révision légale (Paris, 20 janv. 2016, n° 13/23331, AJDI 2016. 360, obs. F. Planckeel et A. Antoniutti ; Loyers et copr. 2016, n° 124, obs. Ph.-H. Brault ; Lexbase Hebdo éd. Affaires n° 455 du 18 févr. 2016, note J.-P. Dumur).

Dans cette affaire SARL Whatever c/ SCI Merycreg, le bail stipulait une clause d'indexation annuelle et précisait, par ailleurs, qu'« il a été expressément convenu, comme constituant une condition essentielle et déterminante du présent bail, sans laquelle il n'aurait pas été consenti, que le preneur renonce pendant toute la durée du présent bail à faire fixer judiciairement le loyer à une somme inférieure au loyer contractuel défini ci-dessus, même dans le cas où la valeur locative se révélerait inférieure au loyer contractuel ». La clause d'indexation ayant fait varier le loyer de plus d'un quart, le preneur a demandé sa révision à la valeur locative sur le fondement de l'article L. 145-39 du code de commerce. Le bailleur lui a opposé la « clause plancher » afin de limiter la diminution du loyer à la somme de 27 440,82 € hors taxes, alors que la valeur locative n'était que de 19 382 € hors taxes. Si le tribunal de grande instance de Paris a écarté cette clause plancher, la cour d'appel de Paris l'a, au contraire, appliquée, jugeant qu'elle ne tient pas en échec les dispositions de l'article L. 145-39 dès lors que le locataire obtenait bien la révision du loyer à la baisse, quoique dans la limite du loyer initial.

La Cour de cassation se montre nettement moins conciliante et reprend à son compte les critiques doctrinales de l'arrêt attaqué. Elle censure le raisonnement des juges d'appel en énonçant que « la clause avait pour effet de faire échec au réajustement du loyer en vigueur à la valeur locative ». La portée de l'arrêt rapporté s'avère toutefois plus large. La troisième chambre civile ajoute, en réponse à une question qui n'était pas réellement débattue en l'espèce, que « la renonciation par le preneur à son droit d'obtenir la révision ne pouvait valablement intervenir qu'une fois ce droit acquis, soit après le constat d'une augmentation du loyer de plus d'un quart par le jeu de la clause d'échelle mobile ». En définitive, la Cour régulatrice entreprend de manière didactique de dessiner les contours de l'ordre public, auquel elle confère une grande portée. D'une part, l'ordre public ne souffre aucune restriction dans l'application de la révision, ce qui implique la nullité de la clause plancher. D'autre part, il ne peut faire l'objet d'une renonciation qu'une fois remplies les conditions pour demander la révision, ce qui implique la nullité des renonciations anticipées.

Nullité de la clause plancher restreignant la révision légale

La Cour de cassation reproche d'abord à la cour d'appel de Paris d'avoir violé les articles L. 145-15 et L. 145-39 du code de commerce en jugeant que la clause plancher ne tiendrait pas en échec le second texte au sens du premier. D'une part, l'article L. 145-15 déclare nuls - et désormais réputés non écrits depuis la modification du texte par la loi du 18 juin 2014 - « quelle qu'en soit la forme, les clauses, stipulations et arrangements qui ont pour effet de faire échec [...] aux dispositions » de l'article L. 145-39. Cette tournure est particulièrement large. On remarquera, notamment, que ce sont globalement « les dispositions » de l'article L. 145-39 qui sont déclarées d'ordre public. La lecture de la cour d'appel de Paris était donc trop restrictive, en ce qu'elle limitait l'ordre public au seul principe de la révision. La loi Pinel a, en outre, renforcé l'effectivité de cet ordre public, en écartant la prescription biennale par la technique du réputé non écrit (F. Planckeel, Loyers et copr. mars 2017, Dossier n° 3). D'autre part, l'article L. 145-39 du code de commerce ouvre aux deux parties le droit de demander la révision dès lors que le loyer a augmenté de plus d'un quart depuis sa dernière fixation contractuelle ou judiciaire. Il est vrai que ce texte ne fait pas référence par lui-même à la valeur locative, et, en ce sens, la clause plancher ne tient pas en échec les dispositions de l'article L. 145-39. C'est l'article R. 145-22 qui impose au juge de réviser le loyer à la valeur locative au jour de la demande. Mais ce texte réglementaire n'est qu'une mesure d'application de l'article L. 145-39. À ce titre, l'article R. 145-22 fait corps avec l'article L. 145-39 et lui emprunte son caractère impératif. Il ne faut pas non plus oublier que la valeur locative est un principe général dans les baux commerciaux : aux termes de l'article L. 145-33 du code de commerce, « le montant des loyers des baux renouvelés ou révisés doit correspondre à la valeur locative ». La révision en question est avant tout celle de l'article L. 145-39, puisque l'article L. 145-38 déroge à l'article L. 145-33 lorsque les conditions du déplafonnement ne sont pas réunies. La valeur locative est conçue par le statut comme un maximum, au-delà duquel le loyer ne peut, en principe, être fixé. C'est ce que la Cour de cassation rappelle régulièrement en matière de fixation du loyer de renouvellement, en censurant les décisions qui s'en tiennent au loyer indexé (Civ. 3e, 23 juin 2015, n° 14-12.411, AJDI 2015. 839, obs. J.-P. Blatter) ou au prix plafond (Civ. 3e, 5 nov. 2014, n° 13-21.990, D. 2014. 2340). C'est aussi ce qu'elle jugeait depuis l'arrêt Privilèges en matière de révision triennale (Civ. 3e, 24 janv. 1996, n° 93-20.842, D. 1996. 46 ; AJDI 1998. 715 ; ibid. 694, étude J.-P. Blatter ; RDI 1996. 295, obs. J. Derruppé ; D. Affaires 1996. 377 ; JCP E 1996. II. 821, note F. Auque ; JCP 1998. II. 10008, note B. Boccara), jusqu'à ce que le législateur vienne briser cette jurisprudence en prévoyant dans l'article L. 145-38 une dérogation expresse à l'article L. 145-33. Cette dérogation n'a pas été étendue à la révision des loyers indexés, qui relève entièrement de la valeur locative. Contrairement à l'article L. 145-38, les articles L. 145-39 et R. 145-22 ne prévoient ni plafond, ni plancher. Et si la loi du 18 juin 2014 est venue lisser la hausse du loyer à concurrence de 10 % par an, elle n'a pas transposé ce mécanisme à la baisse de celui-ci. En empêchant le retour du loyer à la valeur locative, évincée par une référence contractuelle au loyer initial, la clause plancher tient donc bien en échec les dispositions de l'article L. 145-39. Cette stipulation permet au preneur d'obtenir une baisse de loyer, mais pas celle qui doit découler de cette révision.

Il s'ensuit qu'aucune stipulation du bail ne peut restreindre de quelque façon que ce soit la révision du loyer indexé à la valeur locative. D'ailleurs, quelques mois plus tôt, la troisième chambre civile avait approuvé une cour d'appel d'avoir annulé une clause plus radicale stipulant que « le preneur renonce et s'interdit expressément de demander une diminution de loyer pour quelque motif et sur quelque fondement que ce soit. En conséquence, le loyer ne pourra jamais être inférieur aux sommes ci-dessus stipulées. Les parties spécifient et reconnaissent formellement que la clause de non-diminution du loyer constitue une condition essentielle et déterminante du bail tout entier » (Civ. 3e, 6 oct. 2016, n° 15-21.478, Loyers et copr. 2016, n° 258, obs. Ph.-H. Brault ; Gaz. Pal. 15 nov. 2016, p. 74, obs. R. Conseil). Il s'agissait, en somme, d'une clause de révision ne jouant qu'à la hausse...

La portée de l'arrêt du 30 mars 2017 rapporté est vraisemblablement plus large. D'abord, il fait peu de doute que cette approche stricte de la notion de clause tenant en échec les dispositions d'ordre public pourra être appliquée aux stipulations tendant à exclure ou à restreindre la révision triennale. D'ailleurs, comme l'illustrent les clauses jugées dans les arrêts des 6 octobre 2016 et 30 mars 2017, ce sont bien souvent les deux révisions qui sont visées. Ensuite, il est plus que jamais permis de douter de la validité de la clause plancher stipulée dans le cadre d'une clause d'indexation. Sa licéité était déjà compromise par les motifs de l'arrêt du 14 janvier 2016, énonçant que le propre de la clause d'indexation est de faire varier le loyer à la baisse autant qu'à la hausse, le jeu normal de l'indexation ne devant pas être faussé. L'arrêt du 30 mars 2017 resserre encore l'étau. Si, en l'espèce, la clause plancher vise la révision, celle-ci n'est elle-même qu'une conséquence de la clause d'indexation, qu'elle cherche à corriger ; la clause plancher visant la révision limite donc indirectement les conséquences normales de la clause d'indexation, toujours afin de prémunir le bailleur contre le risque d'une baisse de loyer. Il serait, dès lors, curieux qu'une clause plancher limitant directement l'indexation soit mieux traitée qu'une clause qui n'en limite les effets qu'indirectement.

Nullité de la renonciation antérieure à la réunion des conditions de la révision

La clause plancher était rédigée, en l'espèce, sous la forme d'une renonciation du preneur à demander la révision du loyer en deçà du loyer initial. Elle était à l'évidence prématurée, et il n'est donc pas surprenant qu'elle soit invalidée par l'arrêt du 30 mars 2017. Certes, il est possible de renoncer à un ordre public de protection, mais seulement une fois cette protection acquise. Renoncer dans le bail, c'est en réalité déroger directement à l'ordre public. Pour renoncer à un droit, il faut d'abord l'avoir acquis, ce qui n'est pas le cas lorsque le bail l'exclut ab initio.

La question est, dès lors, la détermination de la date à laquelle est acquis le droit à révision. Là réside le principal apport de l'arrêt commenté, même s'il ressortait déjà de l'arrêt du 6 octobre 2016 : la troisième chambre civile prend soin d'indiquer que le droit de demander la révision de l'article L. 145-39 n'est acquis qu'après « le constat d'une augmentation du loyer de plus d'un quart par le jeu de la clause d'échelle mobile ». Cette analyse ne peut qu'être approuvée, puisque cette révision n'est recevable qu'en cas d'augmentation ou de diminution du loyer de plus d'un quart. Si l'arrêt se réfère, en l'espèce, au droit du preneur de demander la révision, il ne fait aucun doute que la solution vaut également pour la renonciation du bailleur. Et le raisonnement suivi peut aisément être transposé à la révision triennale, qui n'est recevable qu'à l'expiration d'un délai de carence de trois ans, décompté à partir de la dernière fixation contractuelle ou judiciaire du loyer. Une renonciation ne pourrait donc pas être consentie moins de trois ans après la prise d'effet du bail ou, le cas échéant, de l'avenant fixant un nouveau loyer (rappr. : Paris, 31 oct. 2012, n° 11/01173, AJDI 2013. 116, obs. F. Planckeel ; ibid. 612). De même, en cas de révision du loyer sur le fondement de l'article L. 145-38 ou même de l'article L. 145-39, la renonciation à une nouvelle révision triennale ne pourra pas intervenir moins de trois ans après la demande de révision initiale.

Cette solution n'était néanmoins pas certaine. Selon une analyse classique, la conclusion du bail déclenchant l'application du statut, il est possible de renoncer dès le lendemain aux différents droits en découlant. C'est ce que la Cour de cassation elle-même a jugé plusieurs fois pour le droit au renouvellement (Civ. 3e, 4 mai 2006, n° 05-15.151, D. 2006. 1531, obs. Y. Rouquet ; ibid. 2007. 1827, obs. L. Rozès ; AJDI 2006. 736, obs. J.-P. Blatter ; JCP E 2006, n° 2780, note M.-P. Dumont-Lefrand ; RJ com. 2006. 470, obs. F. Auque ; Defrénois 2006, art. 38451, n° 5, p. 1416, obs. L. Ruet ; JCP E 2007, n° 1523, § 36, obs. J. Monéger ; Gaz. Pal. 15-16 déc. 2006, p. 19, obs. Ph.-H. Brault). Pourtant, la naissance de ce droit suppose également la réunion de conditions propres, comme l'immatriculation du fonds au registre du commerce et des sociétés et son exploitation continue lors des trois dernières années du bail ; au stade de la conclusion du bail, le droit au renouvellement n'est donc encore qu'une expectative (F. Planckeel, AJDI 2009. 769 s.). Au demeurant, la troisième chambre civile n'a pas appliqué cette analyse au droit direct au renouvellement du sous-locataire, qui ne peut y renoncer qu'à compter de l'expiration des relations contractuelles liant le locataire principal au propriétaire, car c'est seulement à cette date que naît le droit du sous-locataire de demander le renouvellement au propriétaire (Civ. 3e, 17 déc. 2003, n° 02-12.244, AJDI 2004. 286, obs. M.-P. Dumont ; Gaz. Pal. 2004. 2, p. 3222, note J.-D. Barbier ; 28 nov. 2007, n° 06-16.758, D. 2008. 14, obs. Y. Rouquet ; AJDI 2008. 934, obs. C. Denizot ; JCP E 2008, n° 1303, note S. Schiller ; Loyers et copr. 2008, n° 15, obs. E. Chavance). De même, ce n'est qu'une fois le bail initial expiré que les parties peuvent valablement déroger à la règle d'ordre public selon laquelle la durée du bail renouvelé est de neuf ans (Civ. 3e, 18 juin 2013, n° 12-19.568, AJDI 2014. 279, obs. J.-P. Blatter ; ibid. 2013. 759 ; Loyers et copr. 2013, n° 276, obs. Ph.-H. Brault ; Rev. loyers 2013. 941, note M.-O. Vaissié et H. Chaoui). L'arrêt du 30 mars 2017 commenté marginalise encore un peu plus l'analyse libérale adoptée pour la renonciation au droit au renouvellement. N'est-il pas paradoxal que le droit le plus fondamental du preneur soit pratiquement le seul à pouvoir faire l'objet d'une renonciation anticipée ?

On remarquera pour finir que, si la date de la renonciation est repoussée, l'impossibilité pure et simple de renoncer n'est pas encore d'actualité. Certains auteurs voient dans l'avènement du réputé non écrit l'irruption d'un ordre public de direction, en lieu et place du traditionnel ordre public de protection, excluant toute possibilité de renonciation (A. Confino, AJDI 2015. 407, spéc. 408). Or l'ordre public de direction est réfractaire à toute renonciation, dès lors que sa portée excède les intérêts particuliers en présence. La question ne se posait pas en l'espèce puisque la loi du 18 juin 2014 n'était pas applicable. Quel serait, toutefois, l'intérêt de cette contribution prétorienne à la théorie de la renonciation, si elle était réellement appelée à disparaître ?

Mots clés :
BAIL COMMERCIAL * Révision du loyer * Ordre public * Renonciation * Droit acquis
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