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AJDI 2010 p.18
L'article L. 145-39 du code de commerce.
... ou le temps retrouvé

Danielle Lipman-W. Boccara, Avocat à la cour
 

L'essentiel
L'article L. 145-39 du code de commerce permet à chaque partie à un bail de former une demande de révision du loyer pour que celui-ci corresponde à la valeur locative si la clause d'échelle mobile inscrite dans le bail conduit à une majoration de plus de 25 % par rapport au prix précédemment fixé contractuellement ou par décision judiciaire, alors que la révision légale de l'article L. 145-38 du même code ne permet de faire varier un loyer tous les trois ans qu'en fonction des variations de l'indice (INSEE construction ou ILC) et de revenir à la valeur locative que s'il est justifié d'une modification matérielle des facteurs locaux de commercialité ayant entraîné une variation de plus de 10 % de la valeur locative. Rappelons que ces deux textes sont d'ordre public et il est admis, de manière constante, que la procédure de révision triennale de droit commun est applicable à tous les baux commerciaux, même s'ils contiennent une clause d'échelle mobile, abondante jurisprudence ayant retenu que lorsque les conditions légales sont remplies, les parties peuvent engager l'une ou l'autre des actions sans pouvoir naturellement en cumuler les effets.


Généralités
Les articles L. 145-37 et suivants du code de commerce (anciens articles 26, 27 et 28 du décret du 30 septembre 1953) définissent les conditions de la révision du loyer pendant le cours du bail et sont d'ordre public.

L'article L. 145-38 du code de commerce vise les révisions triennales et leur impose un plafond en fonction de la variation des indices qui, jusqu'à la loi LME du 4 août 2008, était uniformément l'indice INSEE construction, ladite révision ne pouvant intervenir que tous les trois ans par rapport à une fixation précédente du loyer, soit de renouvellement, soit de révision.

La question avait été débattue et fait l'objet de différentes controverses compte tenu des dispositions de l'article L. 145-33 du code de commerce précisant que le montant des loyers des baux renouvelés ou révisés doit correspondre à « la valeur locative », ce qui avait permis notamment à des locataires de soutenir même en période de hausse de l'indice et alors que n'était pas justifiée une modification matérielle des facteurs locaux de commercialité ayant entraîné par elle-même une variation de plus de 10 % de la valeur locative, que le loyer pouvait être révisé à la valeur locative et donc éventuellement à un montant même inférieur au loyer contractuel précédemment fixé.

Cette thèse avait été retenue par un premier arrêt dit Privilèges (Civ. 3e, 24 janv. 1996, Bull. civ. III, n° 24 ; D. IR. 46 ; JCP 1998. II. 10008, note Boccara) et a conduit à la loi Murcef du 11 décembre 2001 qui, dans la lignée de la doctrine majoritaire comme de la jurisprudence, a maintenu que la révision à la baisse du loyer en deçà du loyer contractuel ne pouvait être retenue que s'il était effectivement démontré une modification matérielle des facteurs locaux de commercialité ayant entraîné une variation de 10 % de la valeur locative, mais avec toutefois le « butoir » selon lequel entre un loyer contractuel de 100 et le résultat à l'indice à 120, il est possible de soutenir que la valeur locative n'atteint pas ce résultat permettant ainsi à un preneur de prétendre que le loyer ne sera pas révisé sans pouvoir soutenir qu'il sera inférieur au chiffre de 100, le loyer pouvant alors être fixé à 110.

Dans la présente étude, nous nous bornerons à envisager la révision du bail résultant de l'application d'une clause d'échelle mobile (concernant la révision triennale, V. Civ. 3e, 16 avr. 1973, JCP 1973. II. 17486, note Boccara ; Civ. 3e, 24 janv. 1996, Privilèges, préc. ; Civ. 3e, 19 avr. 2000, AJDI 2000. 525, obs. Blatter).

L'article L. 145-39 du code de commerce concerne les hypothèses dans lesquelles le bail est assorti d'une clause d'échelle mobile jouant automatiquement, soit de façon annuelle, soit de façon triennale et permet, « chaque fois que, par le jeu de cette clause, le loyer se trouve augmenté ou diminué de plus d'un quart par rapport au prix précédemment fixé contractuellement ou par décision judiciaire » au juge d'adapter « le jeu de l'échelle mobile à la valeur locative au jour de la demande » (article R. 145-22 du code de commerce).

Ainsi, à l'inverse du mécanisme de la révision légale qui ne peut intervenir que tous les trois ans et dans la limite du plafond et d'un plancher, le jeu de la clause d'échelle mobile permet un retour à la valeur locative des locaux et ainsi qu'on le verra ci-après à la hausse ou à la baisse par rapport au loyer indexé ou même conventionnel d'origine.

Il s'agit donc d'un texte qui a trouvé à s'appliquer au milieu des années 1970-1980 lorsque l'inflation était si forte que l'on a connu, notamment avec le plan Barre, un plafonnement des révisions triennales en 1976 à 40 % et en 1977 à 34 %.

Ainsi, lorsque les baux étaient assortis d'une clause d'échelle mobile, les locataires ont pu exercer des actions en révision à la valeur locative ; à nouveau à la fin des années 80, lorsque des bailleurs, essentiellement d'ailleurs de bureaux, avaient contracté à une période de dépréciation économique, ils ont pu faire valoir, par l'effet de la variation de plus de 25 % de la clause d'échelle mobile, des hausses extrêmement importantes de loyer et ce, nonobstant une résistance des locataires qui n'a pas été retenue. La Cour de cassation avait ainsi retenu que la fixation à la valeur locative pouvait intervenir aussi bien à la hausse qu'à la baisse et ce, sans aucune limitation (Civ. 3e, 15 janv. 1992, D. 1992. Somm. 365 obs. Rozès ; Administrer avr. 1992. 23, note Barbier ; JCP N 1993. 87, note Boccara).

A partir des années 1990 et finalement jusqu'en 2008/2009, le texte de l'article L. 145-39 n'a plus été revendiqué puisque l'on ne parvenait jamais, sur une période de neuf ans - durée normale d'un bail - à une variation de loyer supérieure à 25 %.

C'est donc seulement depuis les années 2006, 2007 et 2008 avec la hausse importante de l'indice INSEE du coût de la construction - à l'origine d'ailleurs de l'institution du nouvel indice des loyers commerciaux (ILC) par la loi LME du 4 août 2008 - qu'il fut constaté une variation de plus de 25 % des loyers contractuels fixés dans le cadre de renouvellements de baux ou même à l'occasion de nouveaux baux remontant aux années 2003/2004.

Cette fois-ci, ce sont moins les bailleurs qui se prévalent de l'article L. 145-39 du code de commerce, comme ils l'ont fait dans les années 1988/1989, que des preneurs.

Les locataires de boutiques
Il ne faut pas imaginer que les locataires de boutiques dont les baux comportent une clause d'échelle mobile peuvent nécessairement prospérer dans leur action.

En effet, si l'on se trouve en présence de locataires dont le bail a été renouvelé à prix plafonné, donc nécessairement inférieur à la valeur locative, il est probable, même si par le jeu de la clause d'échelle mobile, leur loyer a varié de plus de 25 %, que leur action en révision sera déclarée recevable mais sans doute non fondée ; ils risquent même, à la suite d'une demande de révision, un effet « boomerang » puisque alors c'est le bailleur qui pourra soutenir une demande de révision à la hausse ; d'ailleurs, sans même une action initiale de preneurs, des bailleurs ont déjà introduit des demandes de révision à la hausse.

Cela étant, ces actions intervenant à la septième ou huitième année du bail ne constitueront pas pour autant un motif de déplafonnement et l'augmentation de loyer qui sera obtenue sera sans doute de courte durée.

Il est vraisemblable dans ces conditions que de nombreuses demandes de révision feront l'objet de transactions.

A l'inverse, lorsque des renouvellements seront intervenus à prix déplafonnés, c'est-à-dire à la valeur locative ou parce qu'il s'agit de locaux monovalents ou à usage de bureaux (agence bancaire - agence de voyages, etc.) ou encore s'il s'agit de baux neufs, les locataires auront des chances sérieuses de voir leur action être déclarée non seulement recevable mais également fondée, puisque dans la période 2005/2008 les valeurs locatives n'ont certainement pas progressé de 25 %.

Les actions ainsi introduites, même pour une durée résiduelle de bail peu importante, auront donc toutes les chances d'être couronnées de succès et auront un impact sur les loyers de renouvellement à intervenir dans les deux ou trois années suivantes.

Sur les locations à usage de bureaux
Les locataires à usage de bureaux qui ont pris à bail dans les années 2003, 2004 à des prix élevés, formeront eux aussi ou ont formé déjà des actions en révision à la valeur locative sur le fondement des dispositions de l'article L. 145-39 du code de commerce.

Compte tenu de la baisse évidente des valeurs locatives de bureaux, les actions qui seront introduites seront accueillies et auront identiquement une incidence sur les loyers de renouvellement à intervenir dans les deux ou trois années à venir.

Les parades
Le capage

Certains bailleurs ont spontanément « capé » le jeu de la clause d'échelle mobile quand ils se sont avisés que son application plénière conduirait à une variation de plus de 25 % en proposant à leurs locataires des variations annuelles inférieures au résultat de l'indice.

On peut toutefois se poser la question de savoir si un preneur pourrait refuser ce « cadeau » et prétendre que le jeu de la clause d'échelle mobile intervenant de façon automatique et de plein droit, l'offre du bailleur est inopérante et introduire une action en révision à la valeur locative : la réponse pourrait sans doute être affirmative.

Sur le cumul révision légale/indexation

D'autres bailleurs pourraient tenter de neutraliser les dispositions de l'article L. 145-39 du code de commerce en formalisant une demande de révision triennale mais, comme on l'a vu ci-dessus, à partir de l'instant où la clause d'indexation a généralement un caractère automatique et de plein droit, la question se pose identiquement de savoir si, compte tenu de surcroît de l'ordre public qui s'attache à l'article L. 145-39 du code de commerce, le preneur, à qui le bailleur n'aurait, par choix, pas facturé le nouveau loyer, ne pourrait pas de toute façon prétendre à la recevabilité de son action et dès lors à son bien fondé.

Sur cette problématique, un jugement de la chambre des baux commerciaux du tribunal de grande instance de Paris du 13 novembre 2009, ci-après publié (p. 30), vient de statuer dans une espèce où le bailleur avait formé, en application du principe selon lequel l'existence d'une clause d'échelle mobile dans un bail ne fait pas obstacle au régime de la révision légale, une demande de révision sur le fondement des dispositions de l'article L. 145-38, cependant que quelques jours plus tard le preneur formait, à son tour, une demande de révision de l'article L. 145-39 : le locataire ayant introduit sa procédure, ce que n'avait pas fait le bailleur, ce dernier soutenait une fin de non recevoir de l'action du preneur. Le juge des loyers commerciaux a rejeté cette argumentation en énonçant que la révision de l'article L. 145-39 doit primer sur une action de l'article L. 145-38, naturellement, sous réserves que les conditions de son application soient réunies (c'est-à-dire que le loyer ait déjà augmenté de plus de 25 %, ce qui était le cas en l'espèce). Toutefois quand on examine les chiffres revendiqués par les parties à ce procès, on reste surpris. Le preneur ne revendiquait pas un chiffre de loyer inférieur au loyer contractuel d'origine ce qui pouvait, à l'égard du bailleur, le laisser dans le champ d'application de l'article L. 145-38, cependant que le bailleur prétendait à un loyer supérieur au loyer indexé, ce qui aurait dû à l'inverse l'inciter à rester dans le champ de l'application de l'article L. 145-39, puisqu'il n'avait pas alors à justifier d'une modification matérielle des facteurs locaux de commercialité ayant entraîné une variation de plus de 10 % de la valeur locative, le juge rappelant d'ailleurs fort opportunément que la valeur locative pourra se révéler «supérieure ou inférieure au montant qui résulte de l'application de la clause d'échelle mobile, à défaut d'aucune restriction faite par la loi».

Compte tenu de la jurisprudence admettant de manière constante que la procédure de révision triennale de droit commun est applicable à tous les baux commerciaux même s'ils contiennent une clause d'échelle mobile, il apparaît en tous les cas possible à un bailleur de former une demande de révision triennale si, par prudence, il n'a pas facturé une dernière indexation conduisant à un loyer supérieur à 25 % par rapport au loyer contractuel d'origine.

Sur la procédure
On ne s'attardera pas sur ce sujet : comme précisé à l'article L. 145-37 du code de commerce, toute demande de révision devra être formalisée par le bailleur et/ou par le preneur par lettre recommandée avec accusé de réception en chiffrant le montant du loyer sollicité.

L'auteur de la demande de révision devra ensuite établir un mémoire en conformité des dispositions des articles R. 145-23 et suivants du code de commerce puis, passé le délai d'un mois, saisir le greffe de la chambre des baux commerciaux du tribunal compétent pour obtenir une date d'audience et faire donner assignation pour ladite date.

Nous ne pensons pas qu'il y ait une prescription de l'action qui puisse être encourue à partir du moment où le loyer aurait par hypothèse augmenté de plus de 25 %.

Par contre, du jour où l'action est introduite par la notification de la demande, les dispositions de l'article L. 145-60 du code de commerce sont applicables et à défaut d'introduction de la procédure dans les deux ans de cette demande, celle-ci sera nécessairement déclarée prescrite.

Cela étant, il est peu probable que des prescriptions de ce type puissent intervenir, car si un preneur - ou un bailleur - notifie une demande de révision soit parce que le loyer est trop élevé du fait du jeu de la clause d'échelle mobile, soit parce qu'il ne l'est pas assez, bailleur et/ou preneur introduiront leur procédure sans aucun délai.

Mots clés :
BAIL COMMERCIAL * Loyer * Révision * Clause d'échelle mobile * Variation de plus d'un quart
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