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RSC 2011 p.656
L'Assemblée plénière ne transmet pas la question de la constitutionnalité de sa jurisprudence sur la prescription de l'action publique
(Cass., ass. plén., 4 arrêts, 20 mai 2011, n° 11-90.025, n° 11-90.032, n° 11-90.033 et n° 11-90.042, D. 2011. 1346, obs. A. Lienhard ; ibid. 1426, point de vue D. Chagnollaud ; ibid. 1775, chron. N. Maziau ; Rev. sociétés 2011. 512, note H. Matsopoulou ; supra 611, obs. H. Matsopoulou ; D. Rousseau, La Cour a ses raisons, la raison les siennes, Gaz. Pal., 29-31 mai 2011. 7 ; G. Drago, Gaz. Pal., 5-7 juin 2011. 11 ; J.-H. Robert, De la sagacité de la Cour de cassation, Dr. pénal 2011, n° 7, comm. 95 ; B. Mathieu, La prescription de l'action publique ne constitue pas un principe constitutionnel, JCP 2011. 670 ; A. S. Chavent-Leclère, Procédures 2011, comm. 242)

Jean Danet, Maître de conférences, Université de Nantes
 
Les arrêts rendus par l'Assemblée plénière le 20 mai 2011 sont susceptibles d'analyses au plan du droit constitutionnel, du droit pénal et de la procédure pénale comme aussi au plan de la politique criminelle. Les nombreux commentaires, parfois polémiques, cités ci-dessus en témoignent. Nous nous en tiendrons ici à la procédure pénale et à la politique criminelle qui sous-tend les règles en cause. Parmi les quatre affaires soumises à l'Assemblée plénière, « affaires sensibles » au demeurant, trois d'entre elles concernaient des atteintes aux biens de délinquance astucieuse (complicité d'abus de confiance et complicité de détournements de fonds publics, abus de confiance et abus de bien social commis dans l'exercice de ses fonctions par un dirigeant d'un organisme collecteur de la participation des employeurs à l'effort de construction) et la quatrième des atteintes aux personnes (assassinat) et des atteintes aux biens liées à une délinquance violente (recel de vol avec arme).

Les quatre questions prioritaires de constitutionnalité (deux ont été déposées devant le TGI de Nanterre dans deux dossiers visant la même personne) mettaient en cause en des termes parfois exactement identiques le régime de la prescription de l'action publique et plus précisément les interprétations par la Cour de cassation des articles 7, 8, 9, et 203 du code de procédure pénale sur deux points : le report au jour où les faits ont pu être constatés dans des conditions permettant l'exercice de l'action publique, de la prescription de l'action publique lorsque l'infraction est occulte ou dissimulée, et, l'effet de l'interruption de la prescription intervenue dans la poursuite des infractions à l'égard des infractions connexes. Les requérants soutenaient que ces règles posées par la Cour de cassation caractériseraient une violation du principe fondamental de la prescription, des principes de prévisibilité et d'application légale de la loi répressive ; l'un d'eux ajoutait la violation de la présomption d'innocence, ainsi que des principes de la légalité des délits et des peines et d'égalité devant la loi.

Après avoir rejeté la demande préalable de dessaisissement avant tout examen et de renvoi au Conseil constitutionnel fondée sur le fait que la cour ne pourrait statuer en toute impartialité sur la constitutionnalité de sa propre interprétation des règles de prescription et de connexité, qui revenait à remettre en cause le filtre institué par la loi organique (V. en ce sens B. Mathieu, op. cit.) l'Assemblée plénière de la Cour de cassation a examiné les conditions d'admission des questions prioritaires qui lui étaient soumises. Les dispositions contestées étaient sans le moindre doute applicables au litige et n'ont pas été déjà déclarées conformes à la Constitution dans les motifs et le dispositif d'une décision du Conseil constitutionnel. Un commentateur de ces décisions (V. N. Maziau, op. cit. et, dans le même sens, J.H. Robert, op. cit.) relève que les questions soulevées portant sur l'interprétation de la loi par la Cour de cassation, l'examen des conditions de recevabilité de ces questions par l'Assemblée plénière implique la reconnaissance par celle-ci de ce que la jurisprudence de la cour puisse faire l'objet d'un contrôle de constitutionnalité à l'occasion d'une QPC. L'Assemblée plénière confirme ici l'approche qui a rapidement prévalu devant les diverses formations de la Cour (Crim. 19 janv. 2011, QPC n° 515 et 516, D. 2011. 800, note J.-B. Perrier. Civ. 1re, 16 nov. 2010, n° 10-40.042 QPC, D. 2011. 209, obs. I. Gallmeister, note J. Roux ; ibid. 1040, obs. J.-J. Lemouland et D. Vigneau ; AJ famille 2010. 545 ; AJ fam. 2010. 545).

Restait cependant à examiner si les questions posées étaient nouvelles ou présentaient un caractère sérieux.

L'Assemblée plénière a jugé, en premier lieu, que les questions posées n'étaient pas « nouvelles » au sens où l'entend le Conseil constitutionnel lui-même : elles ne portaient pas sur l'interprétation d'une disposition constitutionnelle dont le Conseil constitutionnel n'aurait pas eu l'occasion de faire application. Le rapport de M. Prétot rappelait sur ce point que, selon le Conseil constitutionnel (Cons. const., 3 déc. 2009, n° 2009-595 DC, consid. n° 2, AJDA 2009. 2318 ; ibid. 2010. 80, étude A. Roblot-Troizier ; ibid. 88, étude M. Verpeaux ; RFDA 2010. 1, étude B. Genevois ; Constitutions 2010. 229, obs. A. Levade ; cette Revue 2010. 201, obs. B. de Lamy ; RTD civ. 2010. 66, obs. P. Puig ; ibid. 517, obs. P. Puig ; rec. Cons. const. 206), le critère de la nouveauté de la question ne trouvait application que pour les dispositions constitutionnelles et non pour les règles et principes de valeur constitutionnelle. Or, le « principe de prescription de l'action publique » que les requérants voulaient voir ici consacrer, tout nouveau qu'il eut été, n'est pas une disposition constitutionnelle et, aux termes de l'article 61-1 de la constitution, l'Assemblée plénière pouvait donc ne pas renvoyer la question au Conseil constitutionnel (V. en ce sens N. Maziau, op. cit., contra D. Chagnollaud).

De même, et en préalable de la discussion sur le caractère sérieux ou non des questions soulevées, le rapporteur prenait-il soin de rappeler, après avoir constaté que les questions tendaient à « mettre en jeu la conformité de dispositions du code de procédure pénale non pas tant dans leurs termes mêmes que dans la portée que leur a donné la jurisprudence », la récente décision du Conseil constitutionnel du 8 avril 2011 (n° 2010-120 QPC, consid. n° 9, à laquelle l'avocat général M. Cordier fait aussi réf. dans son avis). Le conseiller rapporteur écrit : « On ne saurait trop souligner l'importance de cette décision qui non seulement confère exclusivement à la Cour de cassation et au Conseil d'État le pouvoir de fixer, chacun en ce qui le concerne, l'interprétation constante des dispositions législatives, mais qui, en leur assignant le soin de pourvoir à l'interprétation des lois dans le respect des dispositions, règles et principes de valeur constitutionnelle, leur reconnaît, implicitement mais nécessairement, compétence pour apprécier, certes dans les limites de l'interprétation, la conformité des lois à la constitution ». L'avocat général n'avait pas manqué de son côté de rappeler cette mission de « pré-contrôle de constitutionnalité » dévolue au Conseil d'État et à la Cour de cassation.

À défaut d'une question nouvelle, l'Assemblée plénière examinant l'ultime condition d'admission, écarte les griefs avancés par les requérants estimant que les questions ne présentent pas de caractère sérieux. Les quatre arrêts répondent de manière succincte à chacun des arguments invoqués. Mais la lecture de l'avis de l'avocat général (V. en ce sens B. Mathieu) et celle du rapport du conseiller permettent d'en comprendre la logique.

Les griefs spécifiques avancés par M. Fourniret et les réponses qui leur sont faites n'appellent pas ici grand commentaire : les règles relatives au point de départ de la prescription de l'action publique et à la connexité sont sans incidence sur le respect de la présomption d'innocence; le principe de légalité des délits et des peines, qui implique que le législateur fixe seul les règles du droit pénal et de la procédure pénale, est respecté, les règles de prescription de l'action publique et de la connexité contestées découlant de dispositions législatives; le principe d'égalité devant la loi ne fait pas obstacle à l'application de règles distinctes à des situations différentes au regard de l'objectif poursuivi par la loi. La question de l'application légale de la loi pénale donne lieu quant à elle à une réponse présentée par le rapporteur comme directement inspirée de la jurisprudence du conseil constitutionnel.

L'attention du pénaliste est davantage sollicitée par les deux autres réponses de l'Assemblée plénière : la prescription de l'action publique n'est fondée sur aucun principe fondamental, ni aucune règle de valeur constitutionnelle et les règles relatives au point de départ de la prescription et à l'incidence que la connexité des infractions peut exercer sur elle, satisfont au principe de prévisibilité, en ce qu'elles « sont anciennes, connues, constantes et reposent sur des critères précis et objectifs ». Sur ces deux points, la lecture du rapport de M. Prétot retiendra l'attention. Elle éclaire parfaitement les décisions de l'Assemblée plénière.

Aux termes d'une analyse particulièrement fouillée, ce rapport conclut que la prescription de l'action publique et a fortiori la prescription à compter de la commission des faits délictueux, ne peut s'autoriser d'un principe fondamental reconnu par les lois de la république. Ni l'histoire de la prescription depuis la première république, ni la lecture des décisions du conseil constitutionnel ne militent en ce sens. L'exigence d'application continue normalement requise des lois susceptibles d'abriter en leur sein un principe fondamental reconnu par les lois de la République n'est pas ici remplie. L'analyse de la décision du Conseil constitutionnel du 22 janvier 1999 (n° 99-408 DC, consid. 19, rec. Cons. const. 109) relative au projet de Traité portant statut de la Cour pénale internationale et notamment à l'imprescriptibilité des crimes relevant de la compétence de la Cour (art. 29 du Traité) conforte ce point de vue (V., contra, B. Mathieu pour qui le conseil ne s'est pas nettement prononcé). Au contraire du Conseil d'État, le Conseil constitutionnel avait posé « qu'aucune règle ni principe de valeur constitutionnelle n'interdit l'imprescriptibilité des crimes les plus graves... ». Le conseil s'était également et dans le même sens prononcé sur la conformité des stipulations du Traité aux dispositions règles et principes de valeur constitutionnelle intéressant le droit pénal et la procédure pénale. Ce n'est qu'au regard du « respect des conditions essentielles d'exercice de la souveraineté nationale » que l'article 29 du Traité posait difficulté. Le conseil constitutionnel ne pose nulle part ni de manière explicite ni implicite un principe de prescription qui ne figure d'ailleurs pas dans la liste des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République aux tables de sa jurisprudence. Cette réflexion du rapporteur rapidement résumée ici (V. le rapp., p. 31-47) et confortée par l'analyse de l'avocat général ont conduit l'Assemblée plénière à écarter le grief fait par les requérants au report du point de départ de la prescription qui, de facto, conduirait à une « imprescriptibilité de fait ».

Sur la violation du principe de la prévisibilité de la loi en matière de procédure pénale, l'Assemblée plénière répond que « les règles relatives au point de départ de la prescription de l'action publique sont anciennes, connues, constantes et reposent sur des critères précis et objectifs ». Elle s'écarte ce faisant des analyses plus radicales proposées par son rapporteur qui contestait pour sa part la nature constitutionnelle du principe (V. rapp. du conseiller Prétot, p. 48-51).

S'agissant de l'effet du lien de connexité sur la prescription, les exposés du droit positif repris très longuement par le rapporteur et par l'avocat général dans son avis suffisent très largement à convaincre du caractère ancien, connu et constant de la règle comme du caractère précis et objectif du critère mis en oeuvre.

S'agissant du point de départ retardé de la prescription en raison du caractère occulte ou dissimulé de l'infraction, on ne peut manquer de relever comme le fait le rapporteur la dernière modification de l'article 8 du code de procédure pénale résultant de la loi n° 2011-267 du 14 mars 2011 (LOPPSI II ; sur laquelle, V. Ph. Bonfils, cette Revue, 2011. 440). Depuis cette loi, le délai de prescription pour certains délits qu'elle énumère ne court qu'à compter « du jour où l'infraction apparaît à la victime dans des conditions permettant l'exercice de l'action publique » quand la victime est une personne vulnérable. Or, non seulement le Conseil constitutionnel n'a pas été saisi d'une contestation relative à cette disposition de la loi, mais, alors qu'il n'a pas hésité à soulever d'office la conformité d'autres dispositions de la loi à la constitution et à les déclarer contraires à la constitution, il n'a pas relevé cette disposition. Ni les majorités du parlement qui l'ont voté, ni les oppositions qui se sont abstenues de la soumettre au contrôle de constitutionnalité, ni le Conseil lui-même qui n'a pas soulevé d'office la question n'ont contesté la reprise dans la loi de cette technique du report du point de départ de la prescription au jour de la découverte de l'infraction alors même que s'y trouve postulé un lien entre la vulnérabilité de la victime et l'impossible découverte de l'infraction dans le délai normal de prescription qui est loin d'être évident en tous les cas.

Dans ces conditions est-il sérieux en effet de soutenir que la jurisprudence de la Cour de cassation en matière d'abus de biens sociaux ou pour d'autres infractions occultes ou dissimulées serait contraire aux exigences de prévisibilité de la loi quand le législateur lui-même recourt à la même technique et au même critère sans encourir la sanction du Conseil constitutionnel ? Les arguments de principe avancés par certains contre la jurisprudence en cause leur sembleraient-ils impossibles à opposer à l'opinion publique quand il s'agit de personnes vulnérables ? Mais alors, ces arguments ne sont rien d'autre que des opinions de politique criminelle, respectables certes, mais limités dans leur portée, car fondés sur des points de vue très subjectifs telle l'idée que le temps économique ne serait pas le même que le temps judiciaire et que la poursuite des abus de biens sociaux selon les règles de prescription édictées par la chambre criminelle conduirait à des travaux « d'archéologie judiciaire » (V. sur ce point, La dépénalisation de la vie des affaires, Doc. fr., 2008, p. 97 s.). Il n'est point sûr que les victimes ou même l'opinion partagent ce point de vue.

L'examen du droit positif établit sans difficulté le caractère ancien, connu, et le caractère objectif du critère utilisé par la jurisprudence pour retarder le point de départ de la prescription. Si la constance de la jurisprudence n'est pas totale s'agissant des abus de biens sociaux puisqu'elle s'est infléchie il y a presque quinze ans (Crim., 5 mai 1997, Bull. crim. 1997, n° 59) sous la pression d'ailleurs du même courant de pensée et en faveur des mêmes intérêts que ceux des requérants, il serait difficile de soutenir qu'elle n'est pas prévisible. Enfin, si la notion de dissimulation ne fait pas l'objet d'une définition précise ainsi que le note le rapporteur avec une partie de la doctrine (L. Saenko, La notion de dissimulation en matière d'abus de biens sociaux, évolution ou dérive ? RTD com. 2005. 671) et, si l'analyse de la jurisprudence peut paraître relever de la casuistique, ce n'est pas pour autant qu'elle perd en précision et donc en prévisibilité. Il est permis de penser que la CEDH, attachée à la prévisibilité de la loi, mais au sens qu'elle donne à ce mot, pourrait trouver une telle jurisprudence suffisamment fournie et constante pour la juger prévisible.

La décision de l'Assemblée plénière sur cette question centrale de la prévisibilité se justifie à notre sens aisément par l'ensemble des considérations développées dans l'avis de l'avocat général et le rapport du conseiller.

La décision dans son ensemble est sans doute heureuse au plan de la procédure pénale. Les questions soulevées par les requérants touchent en réalité des questions de politique criminelle plutôt que des questions de constitutionnalité. Que les règles et le régime de la prescription de l'action publique puissent et doivent être refondés, repensés, réformés dans leur ensemble, beaucoup dont le signataire de ces lignes le pensent (V. J. Danet, S. Grunvald, M. Herzog-Evans, et Y. Le Gal, Prescription, amnistie et grâce en France, coll. Thème et commentaire, Dalloz, 2007, 445 p.). Mais c'est là une mission qui incombe au législateur et c'est à une réforme d'ensemble de la prescription qu'il faut s'attacher. Des travaux parlementaires ont été menés en ce sens (Rapp. d'information sur le régime des prescriptions civiles et pénales, J.-J. Hyest, H. Portelli, R. Yung, sénateurs, documents parlementaires (Sénat), n° 338, 2007) qui n'ont pas débouché sur une réforme en matière pénale au contraire de ce qui s'est passé pour la prescription civile. C'est sur le métier législatif qu'il faut remettre l'ouvrage plutôt que rechercher un coup de ciseau constitutionnel qui masquerait mal, et même aggraverait, certaines incohérences en la matière. Et c'est devant le parlement qu'il faudra bien alors affronter cette question de politique criminelle que masquaient ces QPC : est-il souhaitable sur le plan de l'efficacité de la répression et de la prévention générale que les auteurs d'infractions occultes ou dissimulées échappent à la répression parce qu'ils auront su par exemple organiser ces dissimulations ?

Mots clés :
SOCIETE * Abus de biens sociaux * Prescription * Point de départ * Question prioritaire de constitutionnalité
CONSTITUTION ET POUVOIRS PUBLICS * Contrôle de constitutionnalité * Question prioritaire de constitutionnalité * Abus de biens sociaux * Prescription
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