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Recueil Dalloz 2006 p.2513
La Cour européenne des droits de l'homme et la récidive : suite et fin

Djoheur Zerouki-Cottin, Maître de conférences à l'Université Pierre-Mendès-France (Grenoble II)
 
1 - On se souvient sans doute que la Cour européenne des droits de l'homme avait rendu le 10 novembre 2004 un premier arrêt Achour Note de bas de page(1), par lequel elle avait condamné la France pour violation de l'article 7 de la ConventionNote de bas de page(2) au regard de son système de résolution des conflits de lois dans le temps en matière de récidive. Insatisfait, le gouvernement avait alors demandé le renvoi devant la grande Chambre, laquelle est revenue sur la décision de la première section en concluant à l'absence de violation de l'article 7 dans un arrêt du 29 mars 2006.

2 - Pour se souvenir des termes du débat, on rappellera brièvement que le requérant avait été condamné par le tribunal correctionnel pour infraction à la législation sur les stupéfiants le 16 octobre 1984. Il avait fini d'exécuter sa peine le 12 juillet 1986 et le délai de récidive alors applicable avait expiré cinq ans plus tard, soit le 12 juillet 1991. Le 7 décembre 1995, M. Achour avait commis une nouvelle infraction de même nature et avait été condamné par la Cour d'appel de Lyon, le 25 novembre 1997, à une peine d'emprisonnement de douze ans. Les juges lyonnais s'étaient en effet emparés du code pénal entré en vigueur le 1er mars 1994 (soit après l'expiration du délai de récidive applicable sous l'ancien régime) et portant le délai de récidive à dix ans pour considérer que, lors des faits de 1995, M. Achour se trouvait en état de récidive légale, du fait de l'entrée en vigueur du « nouveau » code pénal, ce qui permettait de doubler le maximum de la peine d'emprisonnement encourue.

C'est ainsi que M. Achour, après avoir épuisé toutes les voies de recours internes, a saisi la Cour européenne, estimant que le premier terme de la récidive avait été éludé par la Cour de cassation au profit du second, ouvrant ainsi la voie à l'application rétroactive du « nouveau » code pénal qui lui avait été faite. Selon lui, « il aurait dû être traité, pour ces faits, en délinquant primaire et non en récidiviste, sauf à admettre une application extensive de la loi nouvelle à son détriment »Note de bas de page(3).

3 - L'argumentation de M. Achour a, pour partie, convaincu la première section de la Cour européenne puisque cette dernière a jugé, dans son arrêt du 10 novembre 2004, que l'application d'un nouveau régime de récidive aux faits commis après l'expiration du délai légal prévu par l'ancien régime était contraire au principe de sécurité juridique, lequel « commande que le délai de récidive légal, apprécié conformément aux principes du droit, notamment d'interprétation stricte du droit pénal, ne soit pas déjà échu en vertu de la précédente loi »Note de bas de page(4).

La courte majorité à laquelle avait été prise la décision (4 voix contre 3) a peut-être été de nature à conforter le gouvernement français dans sa volonté de demander le renvoi devant la grande Chambre. Toujours est-il qu'il le fit avec raison puisque sa demande fut accueillie par la grande Chambre qui, le 29 mars 2006, désavoua à une écrasante majorité (16 voix contre 1 !) la première section en jugeant qu'il n'y avait pas eu de violation de l'article 7.

4 - Schématiquement, l'articulation du raisonnement tenu par la grande Chambre repose sur trois séries d'arguments. Premièrement, elle estime que la récidive est une circonstance aggravante opérant in personam, qui s'attache à la personne et non aux faits commis, de sorte que le requérant avait bien la qualité de récidiviste au moment de la seconde infraction. Puis, appréciant la situation du côté du requérant, sous l'angle de la sécurité juridique, la Cour rappelle que la solution, émanant en droit interne d'une jurisprudence claire et constante, était suffisamment prévisible : M. Achour aurait pu savoir, au besoin en s'entourant de conseils éclairés, qu'il allait être considéré comme récidiviste lors de la seconde infraction. Enfin, dans un troisième temps, la Cour examine la situation sous l'angle du droit objectif en jugeant que l'application du nouveau régime de récidive dans ces circonstances ne constitue pas un problème de rétroactivité, mais une « simple succession de lois qui n'ont vocation à s'appliquer qu'à compter de leur entrée en vigueur ». Ainsi, la prise en compte par les juges du fond de la situation pénale antérieure constitue une « démarche rétrospective [qui] se distingue de la notion de rétroactivité stricto sensu ». Et d'en conclure, au final, que « la peine infligée au requérant [...] était applicable au moment où la seconde infraction a été commise, par application d'une «loi» accessible et prévisible », ce qui exclut toute violation de l'article 7.

Assurément, la motivation paraît bien plus implacable que ne l'était celle de la première section et elle montre que l'analyse purement subjective de la circonstance aggravante de la récidive, menée dans la plus stricte tradition positiviste (I), commandait inéluctablement la solution conduisant à une conception particulièrement restrictive de la rétroactivité (II).

I - Une conception subjective de la récidive
5 - Le point d'ancrage de l'ensemble du raisonnement de la Cour réside dans son analyse de la nature de la circonstance aggravante de récidive. Affirmée dans un « paragraphe clé »Note de bas de page(5) de la décision, l'analyse de la récidive entraîne deux conséquences du point de vue théorique. Non seulement elle conduit à faire fi de l'expiration du délai prévu par la loi applicable au moment de la première infraction, mais, en plus, elle revient à ôter toute dimension rétroactive à l'application de la loi nouvelle aggravant le système de la récidive.

6 - Dès Achour I, le gouvernement faisait valoir que la récidive était une circonstance aggravante de la seconde infraction, ce qui lui permettait de focaliser l'attention sur ce second terme commis sous l'empire du « nouveau » code pénal. La première section avait considéré, en se référant de façon a priori surprenante à l'interprétation stricte du droit pénal, que la question ne se posait pas en ces termes : « Il serait vain, affirmait-elle, d'opposer les deux termes de la récidive [...] en vue de n'en retenir qu'un ou de minimiser la portée de l'un au profit de l'autre. » Pour elle, les deux termes constituaient un tout indissociable qui devait être soumis à la même loi : la première.

Tel n'est pas l'avis de la grande Chambre qui parvient à transcender le débat ainsi posé. Prenant clairement position sur la nature de la récidive, elle voit dans cette dernière une « circonstance aggravante in personam et non in rem puisqu'elle est attachée au comportement du délinquant de la seconde infraction »Note de bas de page(6). Si la Cour suit en cela la doctrine majoritaireNote de bas de page(7), elle pousse la qualification à son comble en n'admettant aucune nuance. Se servant de son analyse pour dépasser le clivage entre les deux termes de la récidive, la Cour semble considérer que cette dernière étant une circonstance aggravante exclusivement attachée à la personne, elle est définitivement incorporée à la personnalité de l'auteur, érigée en une sorte de « seconde nature ». Ainsi, la première condamnation devient, dans cette conception absolument subjective, un élément inéluctablement rattaché à la personne du délinquant, les conséquences matérielles entourant la commission des deux infractions important peu. En l'espèce, M. Achour, qui avait déjà été condamné une première fois pour infraction à la législation, avait donc nécessairement la qualité de récidiviste au moment de la seconde infraction.

7 - Les implications d'un tel raisonnement n'apparaissent pleinement qu'à la lecture de l'opinion concordante du juge Zupancic qui expose que si le droit pénal érige le plus souvent en infractions des actes matériels, la répression vise, en réalité, bien davantage la personne qui les commet. L'allégeance à la doctrine positiviste est claire et n'aurait pas déçu Lombroso, Ferri, Gramatica et autres représentants de la Défense sociale italienne : ce n'est pas l'acte qui est sanctionné mais l'état dangereuxNote de bas de page(8), et la référence aux actes matériels ne s'explique que par des raisons d'« ordre procédural » résidant dans l'impossibilité de définir avec précision un « attribut personnel »Note de bas de page(9). Toutefois, pour le juge Zupancic, cette impossibilité connaît une exception : l'état de récidive, qui se prête bien, quant à lui, à une définition précise. Ce n'est donc pas la commission d'une seconde infraction qui est réprimée par le recours à la circonstance aggravante de récidive, mais bien l'état de récidive lui-même.

Au-delà des enseignements criminologiques livrés par la Cour européenne, il faut comprendre que cette conception purement subjective de la récidive ne laissait aucune chance au requérant : ce n'est pas son acte qui était jugé, mais sa personne. Or, comme le souligne le juge Zupancic, « par contraste [avec un acte matériel qui ne peut être ressuscité], un attribut personnel, par exemple le fait d'être un récidiviste, est quelque chose qui persiste, qui se maintient dans le temps ».

8 - Pourtant, il n'aura pas échappé au lecteur que, techniquement, M. Achour avait perdu la qualité de récidiviste entre le 13 juillet 1991 et le 28 février 1994Note de bas de page(10). Et c'est bien là que le bât blesse. Autant l'allongement d'un délai en cours par l'effet d'une nouvelle loi aurait pu être justifié, autant l'allongement d'un délai d'ores et déjà expiré paraît, malgré l'artifice de la Cour, difficilement tenable du point de vue de la sécurité juridiqueNote de bas de page(11). Car artifice il y a : consciente de ce que cette rupture dans la qualité de récidiviste gêne son raisonnement, la Cour recourt à un subterfuge qui réside dans l'inscription au casier judiciaire. La première condamnation du requérant demeurant inscrite à son casier judiciaire, « il était loisible au juge interne de prendre en compte ce premier terme pour retenir l'état de récidive »Note de bas de page(12). Il faudrait alors comprendre que, moins que le délai légal de récidive, c'est le temps d'inscription au casier judiciaire qui autorise la « démarche rétrospective du juge »Note de bas de page(13).

Pourtant, ce n'est pas l'inscription au casier judiciaire qui confère à un individu la qualité de récidiviste, mais bien la loi qui définit les conditions de la récidive, à supposer cette loi applicable. En cela, l'argumentation de la Cour paraît artificielle : elle repose sur l'idée que l'inscription de la condamnation pénale antérieure n'ayant jamais été effacée de son casier judiciaire, le requérant n'a jamais perdu sa qualité de récidivisteNote de bas de page(14). A cet égard, l'expiration du délai de récidive prévu par l'ancien code pénal n'est donc, naturellement, d'aucun effet.

Et pour conforter davantage encore cette position, la grande Chambre s'allie à la première section pour signifier au requérant que l'expiration du délai de récidive initialement prévu ne saurait lui avoir conféré « un droit à l'oubli », un tel droit n'étant pas prévu par les textes applicables et le régime de la récidive se distinguant en cela de celui du sursisNote de bas de page(15). Certes, rien de tel n'est prévu par les textes et il faut se garder de toute confusion entre délai de récidive et délai de prescriptionNote de bas de page(16), mais, enfin, doit-on pour autant refuser toute dimension probatoire au délai de récidive ? Il semble que la raison d'être d'un tel délai réside aussi dans la volonté d'imposer à l'individu un comportement irréprochable pendant ce laps de temps. Ce n'est pas dénaturer l'institution que de considérer que la récidive, même si elle « est souvent justifiée par la plus grande dangerosité que révèle celui qui persévère dans la voie de la délinquance en dépit des avertissements de la justice », impose également « une sorte de mise à l'épreuve destinée avant tout à prévenir toute sorte de déviance »Note de bas de page(17).

9 - Circonstance aggravante opérant in personam et dépourvue de toute dimension probatoire, la récidive est ainsi détachée des deux termes qui la composent pour être exclusivement intégrée à l'identité de l'individu. Le lien temporel entre les deux termes de la récidive étant rompu au profit d'un lien purement subjectif, il ne pouvait être conclu qu'à l'absence de rétroactivité de la solution issue de la jurisprudence criminelle.

II - Une conception restrictive de la rétroactivité
10 - Naturellement induite par l'analyse précédente, la position de la Cour européenne à l'égard de l'absence de rétroactivité n'est abordée que dans les dernières lignes de l'arrêt. « Il ne saurait y avoir aucun problème de rétroactivité, juge la Cour, s'agissant d'une simple succession de lois qui n'ont vocation à s'appliquer qu'à compter de leur entrée en vigueur »Note de bas de page(18). En d'autres termes, à la première infraction commise sous l'empire de l'ancien code pénal devait nécessairement être appliqué ce dernier, tandis que la seconde, commise après l'entrée en vigueur du nouveau code pénal, ne pouvait être soumise qu'à celui-ci. La Cour ne voit aucun conflit dans cette simple succession de lois applicables à des faits commis successivement après leurs entrées en vigueur respectives. Le raisonnement est séduisant par sa clarté et paraît imparable : les deux infractions ayant été commises sous l'empire de deux lois différentes, c'est fort logiquement que ces deux lois leur ont été appliquées de manière distributive. Néanmoins, la Cour nie, ce faisant, l'essence même de la récidive en dissociant totalement ses deux termes en deux infractions indépendantes l'une de l'autre. Analysée comme un simple attribut personnel, la récidive est ainsi détachée des éléments matériels qui la composent et la condition du délai de récidive légal est négligée au profit d'une simple mention au casier judiciaire, élément de l'identité pénale de l'individu. Si la Cour ne nie pas la nécessité d'un rattachement temporel entre les deux termes, elle réduit ce rattachement à « une simple démarche rétrospective », rendue possible par l'inscription au casier judiciaire de la première condamnation, et « qui se distingue de la notion de rétroactivité stricto sensu »Note de bas de page(19). Doit-on voir ici une nouvelle règle de résolution des conflits ? Ni application immédiate d'une loi nouvelle plus sévère, ni rétroactivité, la prise en compte d'un élément antérieur se résoudrait ainsi en une « simple démarche rétrospective », comme s'il s'agissait simplement d'individualiser une peine en tenant compte de la personnalité de l'auteur. Le vocabulaire flottant de la Cour - qu'est-ce qu'une « démarche rétrospective » ? - masque mal la réalité : c'est bien de rétroactivité dont il s'agit.

11 - Ainsi en avait, au demeurant, jugé la Cour dans sa première formation. Dans Achour I, la Cour avait, en effet, tout d'abord considéré que la récidive était constituée de deux termes indissociables devant être examinés cumulativementNote de bas de page(20), puis elle avait estimé qu'il s'agissait bien de rétroactivité, le délai prévu par l'ancienne loi étant déjà échu. Sa solution eût sans doute été différente si le délai avait été en cours, car l'application de la loi nouvelle, même plus sévère, aurait été conforme aux solutions appliquées en droit pénal lorsque la situation infractionnelle suppose un certain écoulement du temps. L'échéance du premier délai constituait donc le coeur du problème et il suffisait de négliger cette condition au profit d'une simple mention au casier judiciaire pour se trouver face non plus à une solution déjà cristallisée, mais à une situation en cours, du fait de la persistance de la mention au casier judiciaire, situation en cours commandant l'application immédiate de la loi nouvelle, même plus sévèreNote de bas de page(21).

12 - La grande Chambre ayant conclu à l'absence de rétroactivité dans l'application de la loi nouvelle, l'examen de la prévisibilité de la solution pour le requérant devenait presque superflu. Considérant qu'il était prévisible pour le requérant que les juges français allaient le considérer comme récidiviste lors de la seconde infraction, la Cour ne faisait que consolider son argumentation. A cette fin, elle relève que la Cour de cassation juge depuis 1893 que « l'aggravation de la peine résultant de la récidive constitue un supplément de peine non pour la première infraction mais pour la seconde [...] ; qu'ainsi la loi nouvelle peut, sans effet rétroactif, déterminer pour l'avenir les pénalités encourues pour les infractions commises sous son empire sans que le délinquant puisse exiger qu'on lui applique la pénalité de la loi ancienne pour un fait commis depuis la loi nouvelle, alors qu'il est en l'état de récidive déterminé par cette loi ». Estimant la « jurisprudence claire et constante depuis la fin du XIXe siècle », la Cour juge que « tant le droit d'origine jurisprudentielle que le droit d'origine législative étaient «prévisibles» au sens de l'article 7 de la Convention »Note de bas de page(22).

Pourtant, ni la jurisprudence séculaire exposée, ni les arrêts rendus par la Chambre criminelle depuis 1893 auxquels la Cour européenne se réfère au titre du droit et de la pratique internes pertinentsNote de bas de page(23) ne correspondent à la situation exacte du requérant et cela explique peut-être la pugnacité de ce dernier à faire admettre la violation de son droit à la sécurité juridique. Aucun des arrêts cités ne concerne, en effet, la situation dans laquelle la loi nouvelle entre en vigueur alors que le délai de récidive prévu par la loi ancienne est déjà expiré. La majorité des hypothèses visées concernent des lois qui aggravent les conditions de la récidive alors que le délai de récidive prévu par la première loi est toujours en coursNote de bas de page(24).

13 - En dépit de cette différence, qui paraît pourtant essentielle, la Cour européenne a bien voulu juger que la décision des juridictions internes était prévisible pour le requérant. Cette solution, commandée par la notion peu exigeante de prévisibilité habituellement retenue par la Cour européenne, ne doit pas étonner. Il suffit, pour satisfaire aux canons européens, que la prévisibilité ait simplement été raisonnableNote de bas de page(25). Pour cela, la solution retenue par les juges doit avoir été parmi celles qui auraient dû être envisagées par le requérant, sans qu'il ne soit nécessaire qu'elle ait été la plus probableNote de bas de page(26), et la prévisibilité raisonnable « ne renvoie pas à une solution unique, mais implique une pluralité de solutions possibles »Note de bas de page(27).

Or, assurément, l'application du nouveau délai de récidive figurait bien parmi les solutions envisageables et, ainsi, M. Achour aurait-il pu prévoir, au besoin en s'entourant de conseils éclairés, qu'il « courait le risque de se faire condamner en état de récidive »Note de bas de page(28).

14 - En conclusion, M. Achour devait donc prévoir qu'il lui serait fait application d'un nouveau régime de récidive plus sévère à partir du 1er mars 1994, alors même qu'il n'aurait pu être récidiviste entre le 13 juillet 1991 et le 28 février 1994. Il n'y a là, pour la Cour, aucune incohérence ni aucune rétroactivité. Pourtant, la décision ne convainc guère pour deux séries de raisons. Tout d'abord, elle repose sur une conception absolument subjective et discutable de la récidive, impliquant en outre d'attribuer au casier judiciaire un rôle sans doute excessif. Ensuite, et surtout, c'est une conception bien lâche de la sécurité juridique que celle qui autorise, au final, à substituer un nouveau délai plus sévère à un ancien délai non seulement plus doux, mais, en plus, déjà échu. La solution qui « conduit à retenir comme premier terme de la récidive une condamnation qui, bien avant la mise en vigueur des dispositions nouvelles, avait cessé de pouvoir recevoir une telle qualification »Note de bas de page(29) est choquanteNote de bas de page(30), et le malaise du pénaliste persisteNote de bas de page(31).

Mots clés :
DROIT ET LIBERTE FONDAMENTAUX * Liberté et sûreté * Légalité des délits et des peines * Loi pénale plus sévère * Non-rétroactivité * Récidive
PEINE * Récidive * Loi pénale plus sévère * Non-rétroactivité * Succession de lois

(1) CEDH, 10 nov. 2004, Achour c/ France, RSC 2005, p. 630, spéc. p. 659, obs. F. Massias ; D. Roets, De la résolution des conflits de lois pénales relatives à la récidive : la CEDH piégée par le temps ?, D. 2005, Jur. p. 1203 ; F. Sudre, JCP 2005, I, 103 ; D. Zerouki-Cottin, La CEDH et la récidive : prévisibilité n'est pas sécurité, D. 2006, Jur. p. 53.


(2) Art. 7 Conv. EDH : « Nul ne peut être condamné pour une action ou une omission qui, au moment où elle a été commise, ne constituait pas une infraction d'après le droit national ou international. De même, il n'est infligé aucune peine plus forte que celle qui était applicable au moment où l'infraction a été commise. »


(3) § 40.


(4) § 50.


(5) V. l'opinion concordante du juge Zupancic.


(6) § 46.


(7) P. Conte et P. Maistre du Chambon, Droit pénal général, 7e éd., Armand Colin, 2004, n° 506 s. ; A. Merle et A. Vitu, Traité de droit criminel, 7e éd., t. 1er, Cujas, 1997, n° 803.


(8) On sait, au demeurant, que le principe même de l'aggravation des peines en matière de récidive est issu des doctrines positivistes. V., not., J.-M. Carbasse, Histoire du droit pénal et de la justice criminelle, 2e éd., PUF, 2006, n° 245 et 246 ; J.-H. Robert, Droit pénal général, 6e éd., PUF, coll. Thémis, 2005, p. 39.


(9) Il est d'ailleurs curieux que la nécessité de définitions claires et précises soit ici reléguée à un « plan procédural », alors qu'il s'agit d'une exigence de fond issue du principe de la légalité des délits et des peines.


(10) Soit entre l'expiration du délai de récidive prévu par l'ancien code pénal et l'entrée en vigueur du nouveau code pénal.


(11) Dont, rappelons-le, la Cour a précisé qu'elle était un principe général « nécessairement inhérent aux droits de la Convention » constituant « l'un des éléments fondamentaux de l'Etat de droit » : CEDH, 13 juin 1979, Marckx c/ Belgique, Série A, n° 31 ; 28 mars 2000, Baranowski c/ Pologne.


(12) § 51.


(13) § 59.


(14) Même s'il est certain qu'il en serait autrement si le délai prévu par la nouvelle loi était lui-même également expiré.


(15) § 51.


(16) D. Roets, op. cit.


(17) Des plumes plus autorisées s'y sont en tout cas risquées : F. Desportes et F. Le Gunehec, Droit pénal général, 12e éd., Economica, 2005, n° 923.


(18) § 58.


(19) § 59.


(20) CEDH, 10 nov. 2004, Achour c/ France, préc., § 39.


(21) Si le droit pénal n'est pas coutumier de cette terminologie empruntée au droit civil, il ne s'inspire pas moins de ses solutions s'agissant notamment des infractions qui supposent un certain écoulement dans le temps, dont, par exemple, les infractions continues.


(22) § 55.


(23) § 23 : Cass. crim., 14 juin 1945, Bull. crim., n° 68 ; 29 janv. 1948, ibid., n° 38 ; 23 mars 1981, ibid., n° 103.


(24) V., cependant, Cass. crim., 27 mars 1996, pourvoi n° 95-82.654, pour une application immédiate d'une loi qui étend le champ des condamnations susceptibles de constituer un premier terme.


(25) CEDH, 22 nov. 1995, S. W. c/ R.-U., Série A, n° 335-B ; AJDA 1996, p. 445, note J.-P. Costa ; RTDH 1996, p. 459, obs. S. Van Drooghenbroek ; 15 nov. 1996, Cantoni c/ France, ibid. 1997, p. 685, obs. D. Spielmann ; 22 mars 2001, Streletz, Kessler et Krenz c/ Allemagne et K. H. W. c/ Allemagne, Rev. sc. crim. 2001, p. 639, obs. F. Massias ; RTDH 2001, p. 1109, obs. P. Tavernier.


(26) Sur la notion de prévisibilité raisonnable, V. D. Zerouki, La légalité criminelle, Enrichissement de la conception formelle par une conception matérielle, thèse, Lyon III, 2001, n° 327 s.


(27) C. Perelman, Le raisonnable et le déraisonnable en droit, Arch. phil. dr., Formes de rationalité en droit, Sirey, 1978, t. 28, p. 35, spéc. p. 38.


(28) § 53.


(29) J.-P. Delmas Saint-Hilaire, obs. sous Cass. crim., 29 févr. 2000, Rev. sc. crim. 2001, p. 167.


(30) M. Herzog-Evans, Rép. pén. Dalloz, v° Récidive, oct. 2003.


(31) Et perdurera : la loi n° 2005-1549 du 12 déc. 2005 relative au traitement de la récidive des infractions pénales n'ayant prévu aucune disposition transitoire contraire, la solution a de beaux jours devant elle.

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