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Recueil Dalloz 2013 p.1235
Droit et genre
janvier 2012 - décembre 2012Note de bas de page(1)

REGINE
 

L'essentiel
Le genre est devenu une notion pertinente pour l'analyse juridique. Non seulement du fait de sa présence et sa consécration croissantes dans le droit positif, mais aussi en raison de son intérêt théorique. Le présent panorama, dont c'est ici la première livraison, entend proposer une analyse régulière des lois, textes réglementaires, arrêts - nationaux comme internationaux - qui portent sur ou éclairent la question de l'égalité de genre.

Bien que peu connu des juristes, le concept de genre présente pourtant un intérêt dans l'analyse du droit. Son utilité réside notamment dans sa capacité à renouveler la réflexion sur l'égalité. Dans une première acception, le concept de genre permet en effet d'accéder à une compréhension large, riche, de l'égalité entre les sexes - une compréhension qui repose sur une redéfinition du « sexe », depuis une notion strictement biologique (mâle/femelle) vers une notion sociopolitique (masculin/féminin). Ce renouvellement permet de saisir ce que des auteurs ont appelé les « rôles sociaux de sexe », c'est-à-dire la manière dont un contexte social, politique et culturel particulier façonne le sexe biologique. Ainsi, la situation d'inégalité salariale dans laquelle se trouvent généralement les femmes, leur surexposition à diverses formes de violence, l'interdiction qui leur est faite d'accéder à certains droits ou prérogatives sociales (du droit de vote au droit de conduire un véhicule), mais aussi la pénalisation de certaines pratiques sexuelles, le refus de modification d'état civil opposé aux personnes transsexuelles ou encore le maintien à l'écart de dispositifs matrimoniaux ou procréatifs sur le fondement de l'orientation sexuelle et/ou de l'identité de genre constituent autant de manifestations de la manière dont le genre peut être appréhendé en droit.

Dans une seconde acception, le concept de genre renvoie également aux dispositifs par lesquels le pouvoir (quelle que soit sa nature - politique, religieuse, syndicale... - mais surtout juridique, pour ce qui nous intéresse) saisit, classe et discipline les individus. Le genre qui se comprend ici à la fois comme assignation à un sexe biologique et comme assignation à un sexe social, c'est-à-dire comme dispositif d'identification (en d'autres termes, le genre précède les sexes et les construit), est aujourd'hui contesté par des pans importants de théoricien(ne)s du genre (parmi de nombreux exemples : J. Butler ou A. Fausto-Sterling). Juridiquement, l'impact ou la traduction possible de ces contestations tient, notamment, dans les propositions ou réflexions autour de la suppression d'une approche binaire de l'état civil. Des voix s'élèvent ainsi pour prôner la suppression de tout classement (le droit pourrait ainsi ne connaître que des « individus » sans avoir à dire ou savoir s'ils sont de sexe masculin ou féminin). D'autres réclament la consécration d'un classement tertiaire qui permettrait à tout individu le souhaitant de se déclarer ni masculin, ni féminin - mais « neutre » ou « autre » (V., en 2010, l'inscription de Norrie May-Welby en Australie à l'état civil sous la précision « not specified gender » ; sur la problématique : D. Borrillo, Le sexe et le droit : de la logique binaire des genres et la matrice hétérosexuelle de la loi, in Jurisprudence. Revue critique 2011. 263).

C'est donc sur l'ensemble de ces questions que porte le présent panorama, qui entend recenser non seulement les cas dans lesquels le droit évolue pour favoriser l'égalité de genre ou exprimer une attention aux effets disciplinaires du genre, mais aussi ceux dans lesquels il participe, au contraire, de situations caractérisant une inégalité de genre : soit qu'il les entérine, soit qu'il les aggrave, soit qu'il les légitime.

Rédigé dans le cadre du groupe de recherche REGINE (Recherches et études sur le genre et les inégalités dans les normes en Europe, V. http://regine.u-paris10.fr), ce panorama, qui a vocation à être annuel, est organisé en six principales rubriques. La première d'entre elles, Institutions et politiques transversales, est une veille juridique de la mise en place des institutions et des politiques publiques transversales destinées à assurer l'égalité des droits entre femmes et hommes. La seconde, Mixité et parité permettra d'évoquer l'ensemble des mesures et dispositifs destinés à favoriser une plus grande mixité (parité) au sein des instances et lieux de pouvoir. Il peut s'agir du pouvoir politique, mais pas uniquement. Le monde de l'entreprise, de l'administration ou encore le syndicalisme constituent en ce sens autant d'arènes sur lesquelles le regard est susceptible d'être porté. Corps et personnes constitue un troisième pôle thématique. On évoque ici les aspects centraux de la saisie juridique de la personne : état civil et personnalité juridique, droit pénal (infractions contre l'intégrité physique et mentale de la personne, droit pénal de la famille) et droit de la responsabilité (préjudice et réparation), mais aussi des aspects plus thématiques (bioéthique et biodroit) ou politiques (droit social et dispositifs périnataux). Un quatrième pôle est intitulé Argent et économie, avec un effort particulier de ne pas reproduire (ni ici, ni ailleurs) la distinction - largement contestée du point de vue de ses effets inégalitaires, précisément, par la critique genrée du droit - entre sphère privée et sphère publique. Ainsi, salaires et rémunérations du travail, mais aussi prestations compensatoires, aspects financiers des prestations sociales, fiscalité et budget comptent parmi les points traités dans ce pôle. Sont abordées dans le pôle Intersectionnalité des configurations dans lesquelles la discrimination opère au carrefour de diverses caractéristiques de la personne (par exemple, son genre et son origine ethnique ou son handicap), sans qu'il soit possible de distinguer celui des fondements qui cause la discrimination (ni même la part la plus grande de discrimination). Enfin, Représentation et expression est un sixième pôle ; sont traitées les diverses formes que peut prendre la liberté d'expression, entendue ici dans un sens très large, nullement limité à l'expression par voie de presse ou de publication, mais englobant l'apparence physique, la tenue vestimentaire, l'expression artistique, publicitaire ou commerciale, etc.

S. H.-V.


I - Institutions et politiques transversales d'égalité entre les femmes et les hommes
L'alternance politique de mai 2012 a traduit une inflexion politique d'importance en matière de droits des femmes. L'Etat entend faire de l'égalité entre les femmes et les hommes « une évidence, prise en compte par l'ensemble des acteurs publics et privés et traduite de manière concrète pour les citoyens », et impose une « exigence d'exemplarité » qui doit se traduire à tous les niveaux de décision et dans toutes les actions de l'Etat (Circ. du 23 août 2012 relative à la mise en oeuvre de la politique interministérielle en faveur de l'égalité entre les femmes et les hommes). Si l'on peut regretter que les premiers gestes symboliques remarquables (constitution d'un gouvernement strictement paritaire et création d'un ministère de plein exercice consacré aux droits des femmes) ne se soient pas poursuivis lors de la constitution des cabinets ministériels, des preuves d'une attention particulière à cette thématique ont été données, à la fois par des aménagements institutionnels et par la mise en oeuvre de politiques publiques transversales.

A - Institutions

1 - Création d'un ministère des droits des femmes

Pour la première fois depuis 1985, un ministère de plein exercice spécifiquement dédié aux droits des femmes a été créé et confié à Mme N. Vallaud-Belkacem, de surcroît porte-parole du gouvernement. Le décret définissant les attributions du ministère prévoit qu'il « prépare et met en oeuvre la politique du gouvernement relative aux droits des femmes, à la parité et à l'égalité professionnelle ». Outre la lutte contre les violences et les discriminations sexistes, son principal domaine d'attribution porte sur les mesures relatives à l'égalité des carrières professionnelles et des rémunérations, ainsi qu'aux politiques en faveur de la parité et de l'égalité dans les domaines politique, économique, professionnel, éducatif, social, sanitaire et culturel (Décr. n° 2012-778, 24 mai 2012 relatif aux attributions du ministre des droits des femmes).

2 - Relance du comité interministériel des droits des femmes et désignation de hauts fonctionnaires en charge de l'égalité des droits

Créé il y a trente ans (Décr. n° 82-215, 2 mars 1982), le comité interministériel chargé des droits de la femme ne s'était pas réuni depuis plus de douze ans. Le premier ministre a annoncé sa tenue à intervalles réguliers, la première réunion - fin novembre 2012 - ayant permis l'adoption d'un plan d'action pour 2013-2017. Un site internet a été mis en place (http://comite-femmes.gouv.fr).

Dans cette perspective, les ministres ont désigné parmi les fonctionnaires d'autorité ou les membres des corps d'inspection de leur administration un (ou une !) « haut fonctionnaire en charge de l'égalité des droits », qui a pour responsabilité de définir et de mettre en oeuvre la politique du ministère en faveur de l'égalité entre les femmes et les hommes. Ces hauts fonctionnaires sont en charge de la coordination, de la préparation et du suivi du plan d'action interministériel, ainsi que de la rédaction des études d'impact législatives (V. infra). Entre également dans leurs attributions la politique d'égalité au sein des ressources humaines de leur ministère d'affectation. Cette nomination se double, au niveau politique, par la désignation au sein de chaque cabinet d'un « interlocuteur privilégié » du ministère des droits des femmes, afin de faciliter le travail interministériel sur les sujets d'égalité entre les femmes et les hommes (Circ. 23 août 2012, préc.).

3 - Création d'un haut conseil à l'égalité entre les femmes et les hommes

Un haut conseil à l'égalité entre les femmes et les hommes, dont la présidence a été confiée à Mme D. Bousquet, a été créé (Décr. n° 2013-8, 3 janv. 2013) et placé auprès du premier ministre. Composé de responsables politiques, associatifs, de représentants de la société civile, de hauts fonctionnaires et de personnalités qualifiées, il a pour mission d'assurer la concertation avec la société civile et d'animer le débat public sur les grandes orientations de la politique des droits des femmes et de l'égalité, notamment en ce qui concerne la lutte contre les violences de genre, la place des femmes dans les médias et la diffusion de stéréotypes sexistes, la santé génésique, l'égal accès aux fonctions publiques et électives et la dimension internationale de la lutte pour les droits des femmes. En charge d'une mission d'évaluation et de suivi des politiques gouvernementales et des mesures réglementaires et législatives adoptées, il a aussi un rôle de proposition et un pouvoir d'auto-saisine.

B - Politiques transversales : études d'impact législatif

Dans son effort affiché de lutter contre les inégalités persistantes entre les femmes et les hommes, le premier ministre a souligné, par une seconde circulaire, la nécessité pour chaque ministère d'intégrer la prise en compte systématique des droits des femmes et de l'égalité entre les femmes et les hommes dans les travaux d'évaluation préalable des dispositions législatives et réglementaires (Circ. 23 août 2012 relative à la prise en compte dans la préparation des textes législatifs et réglementaires de leur impact en termes d'égalité entre les femmes et les hommes). Le texte impose ainsi le principe d'une étude d'impact accompagnant chaque projet de loi, visant à vérifier si ses dispositions ne portent pas atteinte aux droits des femmes, et si des dispositions supplémentaires ne s'imposent pas afin de réduire les inégalités existantes.

Plus précisément, l'analyse conduite au stade de la préparation d'un projet de loi aura notamment pour objet :

- « de s'assurer que les dispositions envisagées ne portent pas atteinte aux droits des femmes, ni n'aggravent les inégalités entre les femmes et les hommes » : devront ainsi être prises en compte les discriminations directes ou indirectes éventuelles, par exemple en matière d'égalité professionnelle, d'accès aux droits ou d'effectivité des droits, d'articulation entre vie personnelle et vie professionnelle. Si tel était le cas, des mesures correctrices devraient être prévues ;

- « de s'interroger sur l'opportunité de prévoir des dispositions spécifiques de nature à mieux garantir les droits des femmes ou à réduire des inégalités existantes entre les femmes et les hommes ».

Les études d'impact présentant des enjeux significatifs en termes d'égalité entre les femmes et les hommes seront publiées après le dépôt du texte au Parlement sur le site internet du ministère des droits des femmes (http://femmes.gouv.fr). Un bilan de ce dispositif sera fixé à l'automne 2013.

D. R.

II - Mixité et parité
A - L'obligation de nominations équilibrées dans la haute fonction publique

Les études portant sur la fonction publique constatent que le nombre de femmes y est inversement proportionnel aux responsabilités exercées. Alors que la fonction publique est féminisée à près de 60 % et les postes de catégorie A à 54,1 % (hors enseignants et militaires), la proportion de femmes dans les postes de direction n'atteint que 20,3 %.

Le législateur n'ignore plus cette situation. Un des objectifs de la loi du 12 mars 2012 consiste en effet à briser le « plafond de verre » auquel se heurtent les femmes fonctionnaires (L. n° 2012-347, 12 mars 2012). A ce titre, elle comprend différentes mesures visant à améliorer l'égalité professionnelle entre hommes et femmes.

Un certain nombre d'entre elles n'auront qu'un effet très indirect sur l'accès des femmes aux postes à responsabilités. Tel est le cas de la confection de nouveaux rapports visant à mieux connaître, grâce à des statistiques affinées, les différences de situation professionnelle entre les hommes et les femmes et à identifier les obstacles qui freinent l'accession des femmes aux postes d'encadrement (art. 50 et 51). Tel est également le cas de la féminisation à hauteur de 40 % des jurys de concours (art. 55), des commissions administratives paritaires des trois fonctions publiques (art. 54), du Conseil commun de la fonction publique, du Conseil supérieur de la fonction publique de l'Etat, du Conseil supérieur de la fonction publique territoriale et du Conseil supérieur de la fonction publique hospitalière (art. 53) ou encore de la disposition ayant vocation à rendre le congé parental moins pénalisant (art. 57).

En revanche, deux mesures plus novatrices auraient pu avoir un effet spectaculaire sur l'accès des femmes aux hauts postes de la fonction publique. Il s'agit, d'une part, de la disposition présentée comme la transposition au secteur public de la loi n° 2011-103, dite Copé-Zimmermann, du 27 janvier 2011 et, d'autre part, de celle instaurant un quota en matière de nominations aux postes supérieurs. On constate, néanmoins, un décalage entre l'affichage novateur de ces mesures et le dispositif prévu pour y parvenir.

S'agissant des nominations dans les conseils d'administration des établissements publics à caractère administratif (EPA), l'article 52 de la loi est bien moins ambitieux que les dispositions de la loi Copé-Zimmermann. Il dispose que « la proportion de personnalités qualifiées de chaque sexe nommées en raison de leurs compétences, expériences ou connaissances administrateurs dans les conseils d'administration, les conseils de surveillance ou les organes équivalents des établissements publics non mentionnés à l'article 1er de la loi n° 83-675 du 26 juillet 1983 relative à la démocratisation du secteur public ne peut être inférieure à 40 % ». Seules les personnalités qualifiées sont donc concernées par ce quota. Par suite, l'obligation pesant sur les EPA apparaît beaucoup moins contraignante que celle appliquée aux établissements publics à caractère industriel et commercial et aux entreprises publiques et, a fortiori, que celle imposée aux grandes sociétés privées.

Le dispositif énoncé à l'article 56 de la loi semble a priori plus ambitieux. Son objet est de rétablir l'article 6 quater de la loi du 13 juillet 1983, en le rédigeant de la façon suivante : « I. Au titre de chaque année civile, les nominations dans les emplois supérieurs relevant du décret mentionné à l'article 25 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984, dans les autres emplois de direction de l'Etat, dans les emplois de direction des régions, des départements ainsi que des communes et des établissements publics de coopération intercommunale de plus de 80 000 habitants et dans les emplois de direction de la fonction publique hospitalière doivent concerner, à l'exclusion des renouvellements dans un même emploi ou des nominations dans un même type d'emploi, au moins 40 % de personnes de chaque sexe (...) ». Une liste des emplois supérieurs concernés par l'instauration de ce quota figure en annexe du décret du 30 avril 2012 (Décr. n° 2012-601, 30 avr. 2012 relatif aux modalités de nominations équilibrées dans l'encadrement supérieur de la fonction publique). Sont notamment soumis à cette obligation, pour la fonction publique de l'Etat, les emplois de préfets, recteurs, ambassadeurs, directeurs d'administration centrale ; pour la fonction publique territoriale, ceux de directeurs généraux et directeurs généraux adjoints des services ; et pour la fonction publique hospitalière, ceux de directeurs de centres hospitaliers universitaires et de centres hospitaliers régionaux.

Une circulaire du 20 août 2012 prend soin de préciser que sont en revanche exclus de l'« obligation de nominations équilibrées » les militaires, les fonctionnaires des assemblées parlementaires, les magistrats et membres des juridictions, ainsi que les personnels des établissements publics et des autorités administratives indépendantes (Circ. 20 août 2012 relative à l'application du Décr. n° 2012-601, 30 avr. 2012 relatif aux modalités de nominations équilibrées dans l'encadrement supérieur de la fonction publique). On remarquera, par ailleurs, que la nouvelle obligation ne concerne pas non plus les emplois prestigieux relevant de l'alinéa 4 de l'article 13 de la Constitution. Aucun quota ne pèse donc sur les nominations aux postes détaillés dans l'ordonnance n° 58-1136 du 28 novembre 1958 portant loi organique concernant les nominations aux emplois civils et militaires de l'Etat, comme les emplois de procureurs généraux près de la Cour de cassation, de la Cour des comptes ou d'une cour d'appel ou les emplois de direction des grands établissements publics et entreprises publiques, où les femmes sont particulièrement rares. De surcroît, le dispositif de l'article 56 ne vaut ni pour les « renouvellements dans un même emploi », ni pour les « nominations dans un même type d'emploi » : il ne s'applique qu'aux primo-nominations. La circulaire du 20 août 2012 confirme ce champ d'application restreint.

S'agissant de l'effectivité des quotas instaurés, le législateur a prévu un dispositif transitoire, au moyen de quotas progressifs : 20 % pour les nominations prononcées en 2013 et 2014, 30 % pour celles prononcées de 2015 à 2017, le quota de 40 % s'appliquant à partir du 1er janvier 2018. Il est également précisé que l'obligation pèsera, non pas globalement, mais sur chaque département ministériel, autorité territoriale et établissements public de coopération intercommunale. Elle sera en revanche évaluée de manière globale pour les établissements hospitaliers.

Le décret du 30 avril 2012 prévoit, en outre, une déclaration annuelle comportant le nombre de primo-nominations effectuées dans l'année écoulée concernées par le dispositif, la répartition par sexe des agents nommés et le montant de la contribution éventuellement due, dans la mesure où la loi du 12 mars 2012 impose aux administrations défaillantes une sanction financière : une contribution due « selon le cas, par le département ministériel, la collectivité territoriale ou l'établissement public de coopération intercommunale concerné ainsi que, au titre des nominations dans les emplois de direction de la fonction publique hospitalière, par l'établissement public mentionné à l'article 116 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 précitée », dont le montant « est égal au nombre d'unités manquantes au regard de l'obligation prévue au I du présent article, constaté au titre de l'année écoulée ou au titre de l'année au cours de laquelle se clôt le cycle de nominations prévu au dernier alinéa du même I, multiplié par un montant unitaire ». Le décret n° 2012-601 précise le montant unitaire de la contribution : 30 000 € pour les nominations prononcées au titre des années 2013 et 2014, 60 000 € pour les nominations prononcées au titre des années 2015 à 2017 et 90 000 €, à partir de 2018.

Outre le fait que rien n'a été indiqué s'agissant de l'utilisation de ces sommes, il est permis de s'interroger sur l'efficacité de cette sanction. Alors que le rapport de Françoise Guégot préconisait plutôt de « geler les procédures de nomination dans l'attente, soit d'un minimum de candidatures féminines en proportion des viviers disponibles, soit du respect d'objectifs chiffrés d'évolution », le rapport d'Alain Tourret sur les discriminations dans la fonction publique propose l'annulation pure et simple des nominations ne respectant pas le seuil imposé, estimant que les administrations préfèreront verser la contribution plutôt que de respecter le quota. En l'état actuel du droit, il est donc permis de douter de l'effectivité de l'« obligation de nominations équilibrées » à l'horizon 2018.

O. B.-X.

B - Elections de juges à la CEDH : splendeurs et misères de l'objectif de « représentation équilibrée » entre les femmes et les hommes

Depuis plusieurs années, la question de la représentation équilibrée entre hommes et femmes à la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) - et en fait, dans une multiplicité de cours internationales - se pose avec acuité. En 2006, raidissant une position qu'elle exprimait depuis quelques années déjà au travers de diverses résolutions et recommandations, l'Assemblée parlementaire du Conseil de l'Europe rejetait la liste de trois candidats aux fonctions de juge à la Cour présentée par l'Etat de Malte. Ce faisant, elle entendait adjoindre aux dispositions (minimalistes) de la Convention, sur la sélection des juges, des critères additionnels, dont celui du sexe : « L'assemblée décide de ne pas prendre en considération les listes de candidats... ne comportant pas au moins un candidat de chaque sexe » (Res. 1426, 18 mars 2005). Mais le comité des ministres s'était opposé aux vues de l'Assemblée parlementaire et avait saisi la Cour européenne qui rendit à cette occasion, en février 2008, son premier avis consultatif, tout entier articulé autour de la conciliation, via la préservation de la souveraineté des Etats, entre affirmation de la légitimité d'un objectif de représentation équilibrée entre les sexes d'une part, et impossibilité d'en faire une exigence comme les autres, d'autre part. Epilogue de l'affaire de Malte : le 29 mars 2012, le comité des ministres adoptait de nouvelles lignes directrices pour la désignation des juges à la Cour (CM(2012)40 final, 29 mars 2012), dans lesquelles on lit que : « les listes de candidats devraient, en règle générale, comprendre au moins un candidat de chaque sexe, sauf si les candidats appartiennent au sexe sous-représenté à la Cour (moins de 40 % des juges) ou lorsque des circonstances exceptionnelles conduisent à une dérogation à cette règle ». Deux observations immédiates s'imposent. La première tient au fait que le seuil retenu pour caractériser l'état de sous-représentation d'un sexe à la Cour est celui de 40 %. La logique de la « représentation équilibrée » n'est donc pas authentiquement paritaire (sans que l'on sache précisément pourquoi). La seconde tient au fait que le comité des ministres (mais aussi avant lui, la Cour en formation consultative) a jugé valable de retenir l'hypothèse de « circonstances exceptionnelles » qui empêcheraient les Etats de présenter ne serait-ce qu'une femme au poste de juge à la Cour. On peut d'autant plus regretter cette réserve que rien n'oblige les Etats à présenter des candidats nationaux. Ainsi, à supposer même que l'argument selon lequel certains petits Etats pourraient avoir du mal à trouver des femmes suffisamment qualifiées pour pouvoir être présentées à la Cour, il aurait été loisible - s'inspirant d'ailleurs d'une pratique fréquente, précisément, à la CEDH, comme en témoignent les mandats de Ronald St. John MacDonald (Canadien) ou de Mark Villiger (Suisse) qui ont siégé au titre du Liechtenstein, celui de Luigi Ferrari Bravo (Italien) au titre de San Marin, etc. - de considérer qu'ils ne seraient pas pour autant dans l'impossibilité de trouver des femmes candidates.

Ironie de l'histoire, parmi les élections de juges qui se sont déroulées depuis l'adoption de ces nouvelles lignes directrices, une seule a abouti à la désignation d'une femme (élection de Mme Helena Jaderblom au titre de la Suède). Ce n'est qu'au début de 2012, et pour la première fois de son histoire (depuis l'installation de la Cour en 1959, cent soixante-deux juges hommes et trente et une juges femmes y ont siégé), la Cour était composée de 40 % de femmes. Signe infaillible de l'importance prise, ces dernières années, par la question d'une représentation équilibrée entre les sexes. Le gouvernement belge a donc pu faire valoir, soumettant une liste composée uniquement d'hommes pour succéder à Mme Françoise Tulkens au motif que la seule femme ayant fait acte de candidature ne présentait pas les compétences idoines, que la règle indiquée par les nouvelles lignes directrices n'avait pas à s'appliquer car... il n'y avait plus de sexe sous-représenté à la Cour ! Comme le notait aussitôt un observateur attentif : « le taux de 40 % [étant] d'ailleurs ici tout juste atteint, le seul remplacement de la juge belge par un homme suffit à faire passer ce taux au dessous dudit seuil » (N. Hervieu, Point sur l'élection des juges à la Cour, Lettre « Actualités Droits-Libertés », CREDOF, 1er mai 2012). Avec dix-huit femmes sur quarante-sept postes de juges à la Cour actuellement, les prochains pays à présenter des candidats (au moins quatre élections prévues en 2013 : Islande, Lituanie, République slovaque et Roumanie) devraient donc normalement se voir opposer la règle d'au moins un candidat de chaque sexe - jusqu'à ce qu'une femme supplémentaire soit élue, ce qui permettrait que le seuil de 40 % soit une nouvelle fois franchi...

Les choses sont donc « à suivre » à la CEDH. On souhaitait plus généralement saisir l'occasion pour attirer l'attention sur le fait qu'au-delà du prétoire strasbourgeois, l'enjeu consiste ici à prendre la mesure d'un mouvement transnational qui fait de la représentation équilibrée des hommes et des femmes un enjeu important de la légitimité de diverses instances, notamment internationales et potentiellement juridictionnelles. Il s'incarne, le plus souvent, dans une progression simplement effective du nombre de femmes au sein des cours internationales. Il s'incarne parfois aussi dans l'intégration de cet enjeu dans les règles de composition des cours. C'est le cas, notamment, à la Cour pénale internationale, qui compte neuf femmes juges sur un total de dix-huit et dont le traité fondateur prévoit explicitement, en son article 8, qu'il doit y avoir une représentation équilibrée entre les sexes. Il soulève, dans tous les cas, des interrogations théoriques de premier plan sur la représentativité de la justice dans nos sociétés contemporaines, c'est-à-dire sur les conditions combinées de sa légitimité et de son acceptabilité sociale.

S. H.-V.

III - Corps et personnes
A - Pénal

1 - Répression du harcèlement sexuel

La loi n° 2012-954 du 6 août 2012 répond prioritairement à l'abrogation de l'article 222-33 du code pénal incriminant le harcèlement sexuel à la suite de la décision du Conseil constitutionnel du 4 mai 2012 (n° 2012-240 QPC, D. 2012. 1372, note S. Detraz, 1177, édito. F. Rome, 1344, point de vue G. Roujou de Boubée, 1392, entretien C. Radé, et 2918, obs. G. Roujou de Boubée ; AJDA 2012. 1490, étude M. Komly-Nallier et L. Crusoé ; AJ pénal 2012. 482, obs. J.-B. Perrier ; Dr. soc. 2012. 714, note B. Lapérou-Scheneider, 720, chron. R. Salomon et A. Martinel, et 944, obs. L. Lerouge ; RSC 2012. 371, obs. Y. Mayaud, et 380, obs. A. Cerf-Hollender).

L'article 1er de la loi établit un article 222-33 du code pénal, rédigé de façon entièrement nouvelle et dont l'application est réservée aux faits commis après l'entrée en vigueur du texte, qui contient deux définitions distinctes du harcèlement sexuel. L'article 222-33, I, définit le harcèlement sexuel comme le fait « d'imposer à une personne, de façon répétée, des propos ou comportements à connotation sexuelle qui soit portent atteinte à sa dignité en raison de leur caractère dégradant ou humiliant, soit créent à son encontre une situation intimidante, hostile ou offensante ». Infraction d'habitude, le harcèlement sexuel apparaît formulé en des termes le rapprochant du harcèlement moral, ce que d'aucuns regrettent en l'absence de refonte de l'ensemble du droit substantiel visant des formes de harcèlement (V. E. Dreyer, Que veut-on protéger au titre du harcèlement sexuel ?, JCP 2012. 1057) ou des infractions à caractère sexuel. Alors que le harcèlement sexuel se distingue tant des violences et du harcèlement moral par les actes d'exécution que des agressions sexuelles par le degré d'atteinte à la liberté sexuelle et à l'intégrité physique de la personne contrainte, il n'est pas certain que la nouvelle loi permette une répression spécifique et ajustée de ces comportements.

Si les propos ou comportements à connotation sexuelle sont assez clairement identifiés par la jurisprudence, si l'absence de consentement apparaît désormais clairement exigée, le choix d'une infraction de résultat - résultat aux contours assez flous - complique singulièrement la caractérisation de l'infraction, sauf à présumer, sur le plan matériel, que le fait d'imposer de façon répétée des actes à connotation sexuelle porte ipso facto atteinte à la dignité ou crée une situation intimidante, hostile ou offensante. Par ailleurs, la loi précise que seule l'atteinte à la dignité doit résulter de comportements ou propos à connotation sexuelle « en raison de leur caractère dégradant ou humiliant ». A la lecture de la jurisprudence rendue sur le fondement de l'ancien article 222-33, on pourrait penser que des propos ou comportements à caractère sexuel, dès lors qu'ils sont imposés, sont en soi dégradants ou humiliants, auquel cas cette précision apparaîtrait superfétatoire.

S'agissant de l'élément moral de l'infraction, qui est, faute de précision, nécessairement intentionnelle, il devra certainement être qualifié par le caractère volontaire des agissements et la conscience de s'opposer à la liberté sexuelle d'autrui. Faut-il lire cette disposition comme incluant également, au titre de l'intention, la volonté de porter atteinte à la dignité d'autrui ou de créer la situation extrêmement inconfortable décrite par le texte de loi ? Le rapprochement avec le harcèlement moral ne serait alors que formel, puisque la chambre criminelle admet, pour ce dernier, que suffisent le caractère volontaire des agissements et la connaissance de leur caractère nuisible sur les conditions de travail, sans exiger une volonté tendue vers leur dégradation effective (Crim. 21 juin 2005, n° 04-86.936, D. 2005. 2035, 2989, obs. T. Garé, et 2006. 31, obs. M.-C. Escande-Varniol ; AJDA 2005. 1861 ; AJ pénal 2005. 329, obs. A. Boisset ; RSC 2005. 850, obs. Y. Mayaud ; RTD com. 2006. 225, obs. B. Bouloc).

De manière habituelle, on considère qu'il est « logique pour une infraction de nature sexuelle » d'exiger de prouver le défaut d'accord de la victime (J.-Y. Maréchal, Harcèlement sexuel : nouvelle définition et nouvelles malfaçons, JCP 2012. 953). Contrairement à cette idée, il pourrait être posé en postulat que les plaignantes sont présumées ne pas être sexuellement disponibles (C. Guillaumin, Sexe, race et pratique du pouvoir - L'idée de nature, INDIGO et Côté-femmes éditions, Paris, 1992), la liberté sexuelle incluant au-delà du choix de son partenaire, celui d'avoir ou non des relations sexuelles.

Il ne s'agit pas ici de mettre un quelconque libertin en prison (G. Roujou de Boubée, Valmont doit-il aller en prison ?, D. 2012. 1344). Pense-t-on à Laclos ou Musset lorsqu'un employeur affiche dans le vestiaire de sa salariée une photo de son sexe et y met à sa disposition un appareil photo pour qu'elle fournisse une photo de la partie équivalente de son anatomie, et lui renouvelle son désir d'avoir une relation plus poussée en lui présentant sa main couverte d'une substance ressemblant à du liquide séminal (Angers, 5 nov. 2009, n° 62409/00499) ?

A cette infraction principale est assimilée une seconde infraction définie par l'article 222-33, II, qui vise un acte unique, par exemple lors d'un entretien d'embauche, consistant à « user de toute forme de pression grave dans le but réel ou apparent d'obtenir un acte de nature sexuelle, que celui-ci soit recherché au profit de l'auteur des faits ou au profit d'un tiers ». Il doit s'agir d'un acte unique d'une particulière gravité, aux termes de la circulaire du 7 août 2012 précitée. Il n'est toutefois pas certain que tout effet pervers découlant de l'incrimination de cette infraction assimilée ait été pleinement désamorcé. En effet, en tant qu'infraction formelle, ce délit ne nécessite pas la survenance d'un résultat. Il pourrait ainsi constituer un instrument de disqualification de tentatives d'agression sexuelle en harcèlement, dans la mesure où, dans ces deux hypothèses, aucun résultat n'intervient alors même qu'il est recherché par un mode de contrainte similaire (obs. du Syndicat de la magistrature sur le projet de loi relatif au harcèlement sexuel ; www.syndicat-magistrature.org/Observations-du-Syndicat-de-la,1921.html).

Les peines encourues sous l'empire de la loi abrogée sont doublées, pour s'élever à deux ans d'emprisonnement et 30 000 € d'amende. En cas de circonstances aggravantes, visant notamment la minorité de quinze ans, l'abus d'autorité, la particulière vulnérabilité - psychique, physique, économique ou sociale - de la personne visée, les peines sont portées à trois ans d'emprisonnement et 45 000 € d'amende. Par ailleurs, la loi du 6 août 2012 modifie l'article 2-2 du code de procédure pénale, afin d'accueillir l'action civile des associations dont l'objet statutaire a été maladroitement réduit à la lutte contre le harcèlement sexuel. De « nouveaux » acteurs de la prévention et du signalement apparaissent : l'inspection du travail (art. L. 8112-2 c. trav.), les délégués du personnel (art. L. 2313-2 c. trav.), le comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail (art. L. 4622-2 c. trav.). Lorsque l'on sait avec quelle retenue le droit d'alerte des salariés, par ailleurs largement méconnu, est actionné, l'intérêt de cette extension n'apparaît pas immédiatement, d'autant que les entreprises de moins de onze salariés - ce qui représente plus de quatre millions de salariés - n'ont pas de délégués du personnel (pour une opinion plus enthousiaste, C. Leborgne-Ingealere, Le harcèlement sexuel dans le code du travail depuis la loi du 6 août 2012 : entre avancées et imperfections, JCP S 2012. 140).

C. S.

2 - Harcèlement sexuel et discriminations

La loi n° 2012-954 du 6 août 2012 ne s'en est pas tenue au harcèlement sexuel.

En premier lieu, elle complète le nouveau dispositif par la prohibition de toute discrimination en lien avec le fait d'avoir subi ou refusé de subir un harcèlement sexuel ou le fait d'avoir été témoin d'un tel comportement. Avant le 1er mai 2008, cette discrimination figurait à l'article L. 122-46 du code du travail et était réprimée en lien avec l'article L. 152-1-1. Ce dernier a malencontreusement disparu à la suite de la recodification, pourtant à droit constant, du code du travail, sapant le fondement de la répression (C. Leborgne-Ingealere, préc.). Le choix de faire figurer deux incriminations très proches dans le code pénal et dans le code du travail, mais dont les champs d'application ne sont pas strictement identiques, est quelque peu problématique, les peines encourues passant du simple, dans le code du travail (art. L. 1155-2), au triple, dans le code pénal (art. 225-1-1 et art. 225-2 ; J.-Y. Maréchal, préc.). La circulaire du 7 août 2012 préconise sans surprise de privilégier la qualification la plus sévère en cas de conflits de qualifications (Circ. CRIM 2012-15/E8-07.08.2012, 7 août 2012).

En second lieu, la nouvelle loi ajoute au nombre des circonstances aggravantes qui visaient l'infraction commise à raison de l'orientation sexuelle, renvoyant à la conception des relations sexuelles dans une société hétéronormée, celle de l'infraction commise à raison de l'identité sexuelle. En soi, c'est une évolution légale significative... dont l'ampleur ne pourra toutefois être mesurée qu'au regard de son application. En effet, le terme d'« identité sexuelle » a été préféré à celui d'« identité de genre », à l'égard duquel les acteurs juridiques français se montrent méfiants (CNCDH, Avis sur la perspective de genre, 22 mars 2012). Le choix d'avoir retenu l'identité sexuelle en lieu et place de l'identité de genre pourrait être limitatif, en ce que la période de transition ne serait pas nécessairement comprise dans le champ d'application de l'identité sexuelle. Cela étant, comme l'article 225-1 du code pénal inclut déjà le sexe dans les motifs de discrimination, le terme d'identité sexuelle devrait nécessairement couvrir la situation des personnes vivant un processus de transition. Cette lecture est, par ailleurs, conforme au droit de l'Union européenne, le troisième motif de la directive n° 2006/54/CE du Parlement européen et du Conseil du 5 juillet 2006, relative à la mise en oeuvre du principe de l'égalité des chances et de l'égalité de traitement entre hommes et femmes en matière d'emploi et de travail, rappelant que « la Cour de justice a considéré que le champ d'application du principe d'égalité de traitement entre les hommes et les femmes ne saurait être réduit aux seules discriminations fondées sur l'appartenance à l'un ou l'autre sexe. Eu égard à son objet et à la nature des droits qu'il tend à sauvegarder, ce principe s'applique également aux discriminations qui trouvent leur origine dans le changement de sexe d'une personne ». Si telle n'était pas l'interprétation retenue, l'identité sexuelle serait alors une forme tronquée de l'identité de genre.

C'est à la commission des lois de l'Assemblée nationale que l'on doit cette volonté d'ajouter à toutes les dispositions du code pénal où figure « l'orientation sexuelle », la notion « d'identité sexuelle ». Cette dernière figure dans la clause générale de la circonstance aggravante visant initialement l'orientation sexuelle (art. 132-77 c. pén.) et dans toute une série d'infractions, toujours accolée à l'orientation sexuelle (art. 221-4, 7°, 222-3, 5°, 222-8, 5°, 222-10, 5°, 222-12, 5°, 222-13, 5°, 222-18-1, 222-24, 9°, 222-30, 6°, 225-1, 226-19, 311-4, 9°, et 312-2).

La circulaire précitée du 7 août 2012 précise qu'« il a été clairement indiqué que ces ajouts ne modifiaient pas le fond du droit, les juridictions ayant déjà considéré par le passé, notamment dans l'hypothèse de violences aggravées parce que commises en raison de l'orientation sexuelle de la victime, que ces dispositions concernaient également les transsexuels, mais qu'ils avaient pour seul objectif de rendre notre droit pénal plus explicite ». Autrement dit, il s'agit d'une loi simplement interprétative qui permet une application étendue de la loi pénale dans le temps.

En outre, l'identité sexuelle apparaît désormais dans d'autres corpus juridiques, dont le code de procédure pénale où elle figure, notamment, au titre de l'action civile des associations dont l'objet statutaire vise le combat contre les discriminations à raison de l'identité sexuelle (art. 2-6).

C. S.

B - Bioéthique et biodroit : accouchement sous X

La maîtrise par les femmes de leurs capacités génésiques est un enjeu majeur des droits des femmes. Si les illustrations les plus connues ont trait à la conception ou à l'interruption de grossesse, d'autres portent sur la possibilité d'accoucher anonymement. La possibilité pour une femme d'accoucher sous X est bien antérieure aux lois ayant, à partir des années 1960-70, légalisé contraception et avortement en Europe. Pour le seul cas français, elle est consacrée depuis plus de deux siècles et constitue une dérogation au principe selon lequel « la femme qui accouche est la mère ». Elle existe en Italie ou, depuis une vingtaine d'années, dans la plupart des Etats américains (safe-haven laws). D'autres pays ont procédé à d'autres choix. Certains permettent aux femmes enceintes de placer leur enfant à naître dans une famille d'adoption choisie par elles. Cet arrangement « contractuel » est, toutefois, peu fréquent. D'autres encore s'accommodent d'un flou juridique manifeste en criminalisant l'abandon d'enfants tout en tolérant la mise en place de « tours d'abandon » qui permettent aux femmes, à la marge de la loi, de confier anonymement leurs nouveau-nés à des services sociaux. A cet égard, le dispositif français offre une garantie, d'une part, pour des femmes qui, pour des raisons diverses, mais le plus souvent dans des situations de précarité sociale manifeste, ne souhaitent pas assumer la responsabilité d'une maternité et, d'autre part, pour les enfants ainsi nés dont la santé et la sécurité sont garanties.

Ce dispositif juridique ancien a été l'objet de deux décisions de justice récentes qui contribuent à en préciser le dispositif et en éclairer les fondements juridiques. Tout d'abord, saisi d'une question prioritaire de constitutionnalité, le Conseil constitutionnel a déclaré conforme à la Constitution les dispositions du code de la santé publique l'encadrant (Cons. const., 16 mai 2012, n° 2012-248 QPC, M. Mathieu E, AJDA 2012. 1036 ; AJ fam. 2012. 406, obs. F. Chénedé ; RDSS 2012. 750, note D. Roman ; RTD civ. 2012. 520, obs. J. Hauser). Parallèlement, la CEDH a censuré le régime juridique retenu par l'Italie (CEDH 25 sept. 2012, n° 33783/09, Godelli c/ Italie, D. 2012. 2309, et 2013. 798, obs. M. Douchy-Oudot ; AJ fam. 2012. 554, obs. F. Chénedé ; RTD civ. 2013. 104, obs. J. Hauser), dans une motivation qui mettait en lumière, a contrario, ce qui aux yeux de la Cour fait la qualité du dispositif français.

Les enjeux juridiques posés par l'accouchement sous X sont parfaitement résumés par la Cour européenne : « D'un côté, il y a le droit de l'enfant à la connaissance de ses origines qui trouve son fondement dans la notion de vie privée (...). L'intérêt vital de l'enfant dans son épanouissement est également largement reconnu dans l'économie générale de la Convention (...). De l'autre, on ne saurait dénier l'intérêt d'une femme à conserver l'anonymat pour sauvegarder sa santé en accouchant dans des conditions médicales appropriées. L'intérêt général n'est pas non plus absent dans la mesure où la loi italienne s'inscrit dans le souci de protéger la santé de la mère et de l'enfant lors de la grossesse et de l'accouchement et d'éviter des avortements clandestins, ou des abandons "sauvages" » (arrêt Godelli, préc., § 63 et 64). Or c'est justement sur la conciliation entre ces droits et intérêts contradictoires que se porte l'attention des juges.

La solution italienne est ainsi censurée par la Cour au motif que, « à la différence du système français (...), la législation italienne ne tente de ménager aucun équilibre entre les droits et les intérêts concurrents en cause. En l'absence de tout mécanisme destiné à mettre en balance le droit de la requérante à connaître ses origines avec les droits et les intérêts de la mère à maintenir son anonymat, une préférence aveugle est inévitablement donnée à cette dernière ». En revanche, le dispositif français, qui avait été validé par la Cour européenne il y a dix ans (CEDH, gde ch., 13 févr. 2003, n° 42326/98, Odièvre c/ France, § 49, D. 2003. 739, et 1240, chron. B. Mallet-Bricout ; AJDA 2003. 603, chron. J.-F. Flauss ; RDSS 2003. 219, note F. Monéger ; RTD civ. 2003. 276, obs. J. Hauser, et 375, obs. J.-P. Marguénaud), est déclaré conforme à la Constitution française par le Conseil constitutionnel. Prenant - partiellement - en compte le besoin d'information et de transparence parfois formulé par les enfants nés dans ces conditions, la loi française prévoit, en effet, deux garanties : d'une part, la création d'un Conseil national pour l'accès aux origines personnelles (CNAOP), organisme administratif chargé d'une « médiation » entre la femme soucieuse de garder le secret et l'enfant devenu adulte désireux d'avoir accès à certaines informations sur ses origines (art. L. 147-6 CASF) ; d'autre part, l'organisation de la réversibilité du secret de l'identité, par l'invitation faite à la femme, si elle l'accepte, de laisser des renseignements sur sa santé et celle du père biologique, les origines de l'enfant et les circonstances de la naissance ainsi que, sous pli fermé, son identité (art. L. 222-6 CASF). Or, selon le Conseil, la conciliation à laquelle aboutit le législateur français procède d'un juste équilibre. Selon ses termes, « en permettant à la mère de s'opposer à la révélation de son identité même après son décès, les dispositions contestées visent à assurer le respect de manière effective, à des fins de protection de la santé, de la volonté exprimée par celle-ci de préserver le secret de son admission et de son identité lors de l'accouchement tout en ménageant, dans la mesure du possible, par des mesures appropriées, l'accès de l'enfant à la connaissance de ses origines personnelles » (consid. 8).

De la confrontation de ces deux décisions, deux observations peuvent être tirées.

La première a trait à la différence de motivation retenue par les deux juridictions. Alors que la Cour européenne se place principalement sur le terrain de la conciliation entre deux prétentions conflictuelles (droit à la vie privée de la femme vs droit de l'enfant à l'accès à ses origines), le Conseil se réfère, avant tout, à la protection de la santé (consid. 6). En d'autres termes, là où la logique de la Cour européenne est subjective et repose sur une conciliation de droits individuels opposés, celle du Conseil constitutionnel est objective et tend à garantir avant tout la protection de la santé publique.

Ce constat conduit à une seconde observation. Malgré une différence de motivation et de solution, les deux arrêts reposent sur des présupposés identiques et refusent de qualifier expressément ce qui relève de la grossesse et de l'enfantement comme un choix de la femme fondé sur un droit à disposer de soi. Le juge français ne s'y réfère pas ; la Cour européenne, quant à elle, le minore très fortement. Tout comme elle avait refusé de reconnaître un droit à bénéficier de services d'interruption de grossesse (CEDH, gde ch., 16 déc. 2010, n° 25579/05, A, B et C c/ Irlande, D. 2011. 1360, chron. S. Hennette-Vauchez, et 2012. 316, obs. J.-C. Galloux ; RDSS 2011. 293, note D. Roman ; Constitutions 2011. 213, obs. E. Dubout ; RTD civ. 2011. 303, obs. J.-P. Marguénaud) en considérant que « le droit de la femme enceinte au respect de sa vie privée devrait se mesurer à l'aune d'autres droits et libertés concurrents, y compris ceux de l'enfant à naître », la Cour européenne refuse ici qu'une « préférence aveugle », selon ses propres mots, soit donnée à la femme qui désire taire son identité lors d'un accouchement. Ce constat permet, une fois encore, de souligner la faible consécration par le droit européen et national de droits génésiques pleinement reconnus aux femmes, et dont elles seraient des titulaires autonomes et souverains.

D. R.

IV - Argent et économie
A - Une première reconnaissance d'une discrimination indirecte fondée sur le sexe

Un arrêt de la Cour de cassation du 6 juin 2012 est le premier arrêt à admettre l'existence d'une telle discrimination fondée sur le sexe (Soc. 6 juin 2012, n° 10-21.489, D. 2012. 1619, et 2013. 1031, obs. J. Porta ; Dr. soc. 2012. 813, rapp. H. Gosselin ; RDT 2012. 496, obs. M. Miné). C'est à l'occasion de l'intégration du régime complémentaire agricole aux régimes de l'association générale des institutions de retraite des cadres (AGIRC) et de l'association pour le régime de retraite complémentaire des salariés (ARRCO) que le litige va se nouer. L'AGIRC, organisme gestionnaire de la retraite complémentaire des cadres, refuse d'affilier les assistants de service social de la mutualité sociale agricole (MSA), qui sont des emplois essentiellement féminins. Sa décision est basée sur une comparaison de leur situation à celles des branches professionnelles comprenant des postes similaires. Il ressort de cette comparaison que, pour des emplois similaires, seuls les salariés ayant des fonctions d'encadrement sont affiliés à l'AGIRC. Pour l'AGIRC, son refus d'affiliation des assistants de service social de la MSA est donc fondé sur un critère objectif, étranger à toute discrimination, même indirecte. Néanmoins, au sein de la MSA, des agents d'animation, des techniciens conseils de prévention, qui sont des emplois essentiellement masculins, ont été affiliés alors que ceux-ci n'ont pas de rôle d'encadrement et qu'ils ont un niveau de responsabilité comparable, sinon moindre, à celui des assistantes du service social (V. le rapp. du conseiller à la chambre sociale, H. Gosselin, Affiliation à l'AGIRC et discrimination indirecte fondée sur le sexe, Dr. soc. 2012. 813). Ce refus d'affiliation constitue-t-il, dès lors, une discrimination indirecte ?

Sans faire explicitement référence à un texte du droit positif, la Cour de cassation, après avoir rappelé la définition de la discrimination indirecte, rejette le pourvoi de l'AGIRC. La reconnaissance d'une discrimination indirecte suppose un raisonnement en plusieurs étapes que l'arrêt de la Cour de cassation retrace. Il faut d'abord établir l'existence d'une inégalité de traitement entre deux groupes. L'AGIRC et les salariés s'opposaient précisément sur le cadre de la comparaison. Pour l'AGIRC, le refus de l'affiliation est fondé sur une comparaison des postes similaires dans des conventions collectives comparables. Pour les salariés, le périmètre pertinent est celui de la MSA, et il faut comparer la situation des assistants du service social avec des fonctions qui ne sont pas identiques, mais comparables. L'un des intérêts majeurs de l'arrêt est précisément d'avoir accepté ce cadre de comparaison qui fait aussitôt ressortir la différence de traitement (sur le cadre de la comparaison, V. J.-P. Lhernould, Les discriminations indirectes fondées sur le sexe et la Cour de cassation, RJS 2012. 731). Ici, il n'est pas contesté que les métiers d'assistant du service social, de délégué à la tutelle et de conseiller en économie sociale sont, de fait, des métiers essentiellement féminins, alors que les fonctions de contrôleurs, inspecteurs sont des métiers essentiellement occupés par des hommes. Nul besoin de recourir à des statistiques tant la confrontation entre les deux groupes permet de constater sans ambiguïté l'existence de métiers sexués. L'arrêt de la Cour de cassation ne permet pas, dans cette perspective, de préciser l'écart qui doit être constaté entre les deux groupes comparés ; à partir de quand peut-on considérer qu'une mesure affecte une proportion nettement plus élevée de personnes d'un sexe. A partir de quelle proportion peut-on considérer que l'inégalité de traitement est établie ?

L'AGIRC contestait, en revanche, que l'affiliation à son régime constituait un traitement plus favorable que l'affiliation à l'ARRCO. Selon l'AGIRC, en effet, les prestations fournies par les deux organismes étaient similaires. Il serait même plus favorable, pour les salariés dont les revenus sont moindres, d'être affiliés à l'ARRCO. Par ailleurs, le sentiment d'un déclassement professionnel dont les assistantes du service social prétendaient souffrir ne pouvait, estimait-elle, constituer un désavantage objectif. La Cour de cassation ne retient pas cette argumentation et admet, sans autre précision, que la cour d'appel a bien constaté l'existence d'un traitement défavorable. C'est donc aux juges du fond, dans le cadre de leur pouvoir souverain d'appréciation des faits, d'établir l'inégalité de traitement, et il est difficile d'apprécier ici quel argument a emporté la conviction : les quelques différences objectives que la cour d'appel a retenues entre les prestations des deux régimes et/ou le sentiment réel de déclassement professionnel que pouvaient ressentir les salariées qui se voient refuser le statut de cadre (sur ce point V. le rapp. d'H. Gosselin, préc., et JCP 2012. 908, comm. M. Mercat-Bruns).

Une fois établie que l'inégalité de traitement frappe une proportion nettement plus élevée de personnes d'un sexe, il convient d'examiner la justification et le caractère proportionné de la mesure en cause. En d'autres termes, la comparaison utilisée par l'AGIRC pour refuser l'affiliation des salariées répondait-elle à un objectif légitime, et avait-elle un caractère nécessaire et approprié ?

Selon l'AGIRC, son refus d'affiliation repose sur un critère objectif et légitime. Il s'agit, en effet, d'assurer la pérennité et la stabilité du système de retraite complémentaire, ainsi que l'uniformité du groupe à l'échelle nationale, de telle manière que tous les salariés occupant une même fonction cotisent de manière uniforme, quelle que soit la branche dans laquelle ils exercent. Si la légitimité de cet objectif est admise sans discussion par la cour d'appel et par la Cour de cassation, en revanche l'AGIRC ne justifiait pas du caractère « nécessaire et approprié du refus d'affiliation des catégories essentiellement féminines d'assistant du service social ». Le pourvoi est ainsi rejeté, et la discrimination indirecte établie. En effet, dès lors que la différence de traitement entre les deux groupes est avérée, c'est à l'auteur de la mesure de démontrer qu'elle est proportionnée, et qu'il n'est pas possible de parvenir à atteindre l'objectif légitime poursuivi par un autre moyen. Il revenait donc à l'AGIRC de démontrer en quoi l'objectif poursuivi ne pouvait être atteint qu'en retenant le critère d'affiliation contesté par les requérants. Faute de rapporter cette preuve, en s'en tenant à des considérations trop générales, la discrimination indirecte est reconnue. En l'espèce, et si l'on se réfère à la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE), on peut penser qu'une telle preuve n'aurait pas pu être rapportée par l'AGIRC, car c'est la cohérence même de son action qui était en cause (V. par ex., CJUE 12 janv. 2012, aff. C-341/08, Petersen, AJDA 2010. 248, chron. M. Aubert, E. Broussy et F. Donnat ; RDT 2010. 237, obs. M. Schmitt ; RTD eur. 2010. 673, chron. S. Robin-Olivier, et 2011. 41, étude E. Bribosia et T. Bombois). Dès lors qu'elle acceptait d'affilier les agents d'animation et autres emplois masculins, qui n'avaient pas de rôle d'encadrement, la nécessité du critère utilisé pour décider de la non-affiliation des emplois féminins ne pouvait être démontrée. Arrêt de rejet, la décision de la Cour de cassation n'apporte pas réellement d'éléments nouveaux sur la manière d'appréhender les discriminations indirectes. L'arrêt n'en est pas moins important. Il démontre le potentiel que la notion de discrimination indirecte recèle afin de lutter contre ce que l'on peut qualifier de discrimination systémique, où des emplois très majoritairement féminins se voient dévalués par rapport à des emplois masculins. Il ouvre ainsi la voie à une comparaison des emplois, des statuts et des classifications qui peut permettre de remettre en cause « la dévalorisation sexuée de certains métiers » (M. Mercat-Bruns, préc.).

Un arrêt rendu quelques jours plus tard montre également que les salariés à temps partiel, qui sont essentiellement des femmes, subissent toujours des discriminations, qui peuvent elles aussi être remises en cause sur le fondement de l'interdiction des discriminations indirectes (Soc. 3 juill. 2012, n° 10-23.013, D. 2012. 1895, et 2013. 1026, obs. P. Lokiec et J. Porta). Ces deux arrêts et une troisième décision du 12 juillet 2012 (Civ. 2e, 12 juill. 2012, n° 10-24.661, D. 2012. 1969) pourraient ainsi marquer l'appropriation par les juges français de la notion de discrimination indirecte et amener ces derniers à éclaircir, à la lumière de la jurisprudence européenne, les différents tenants de cette notion. Comment définir le cadre pertinent de la comparaison, à partir de quand peut-on établir l'inégalité de traitement, quelles sont les justifications pouvant être admises et comment mesurer leur caractère nécessaire ?

Dans le contexte économique actuel, l'issue de la comparaison n'est cependant pas sans risque pour les salarié(e)s. L'égalité peut en effet être atteinte par un nivellement des droits par référence à la situation la moins favorable et non par une harmonisation des droits vers le haut. L'égalisation des droits ne conduit donc pas nécessairement à une amélioration de la situation des groupes qui ont obtenu que la discrimination dont ils font l'objet soit constatée. Si l'AGIRC est tenue d'affilier les assistantes sociales des MSA, quelle sera sa politique si ce type de contentieux devait se multiplier : poursuivre les affiliations des métiers féminins, désaffilier les emplois masculins ou soumettre les affiliations à de nouvelles conditions ?

S. L.

B - Le congé parental libéré des stéréotypes de genre : l'apport de la CEDH

Qualifié d'« arrêt phare » (N. Hervieu, Condamnation solennelle des stéréotypes de genre dans la répartition des rôles parentaux, Lettre « Actualités Droits-Libertés », CREDOF, 27 mars 2012), la décision rendue par la grande chambre de la CEDH le 22 mars 2012 dans l'affaire Konstantin Markin contre Russie (CEDH 22 mars 2012, n° 30078/06, AJDA 2012. 1726, chron. L. Burgorgue-Larsen ; RDSS 2012. 1041, note D. Tharaud ; JCP 2012. 456, obs. H. Surrel, et 924, n° 22, obs. F. Sudre ; Dr. fam. 2012. Comm. 80, obs. M. Bruggeman) illustre parfaitement les rapports ambigus que peuvent nouer le droit et l'égalité entre les sexes. Le droit s'y révèle tour à tour vecteur de stéréotypes de genre et outil de lutte contre ces stéréotypes.

Etait en cause le refus longtemps opposé à un militaire russe de sexe masculin demandant à bénéficier d'un congé parental. Un congé parental de trois ans est offert, en Russie, aux civils, hommes ou femmes, ainsi qu'aux femmes militaires ; les hommes militaires ne peuvent se prévaloir que de droits infiniment moindres, et s'ils se trouvent dans une situation exceptionnelle, ce qu'avait tenté d'établir le requérant. Certes, la hiérarchie militaire permit, finalement, au requérant de jouir d'un traitement assez proche de celui qu'aurait pu obtenir une de ses collègues. Parallèlement toutefois, les diverses juridictions russes saisies considérèrent que l'octroi d'un congé parental au requérant, et donc la décision prise, n'étaient pas conformes au droit interne. Mise en cause devant la Cour constitutionnelle russe, la législation est jugée respectueuse des « principes d'égalité des droits et des libertés de l'homme et du citoyen et d'égalité de droits entre hommes et femmes ». Cette Cour souligne en particulier que « l'octroi, à titre exceptionnel, par le législateur, du droit au congé parental aux seuls militaires de sexe féminin tient compte, d'une part, de la faible représentation des femmes au sein de l'armée et, de l'autre, du rôle social spécial dévolu aux femmes en liaison avec la maternité » (déc. citée au § 34).

Après sa condamnation dans un arrêt de chambre du 21 février 2011, l'Etat russe obtient le renvoi de l'affaire devant la grande chambre. L'arrêt rendu mérite de retenir l'attention, au regard tant de ce qu'il dit de la question que de la réponse qu'il y apporte.

D'une part, la Cour européenne, pour exclure que l'affaire soit radiée du rôle malgré la décision finalement prise au bénéfice du requérant, « considère que l'objet de la (...) requête (...) met en jeu une importante question d'intérêt général, non seulement pour la Russie mais aussi pour d'autres Etats parties à la Convention » (§ 90). Au-delà des faits, se pose une question de principe.

S'agissant, d'autre part, de la réponse, la Cour de Strasbourg qualifie d'analogue la situation des hommes et des femmes, dès lors que le congé parental concerne le temps d'après la naissance. La proximité des situations posée, elle condamne frontalement (ou « bille en tête », L. Burgorgue-Larsen, préc.) la consolidation des stéréotypes par la loi. Non sans avoir cité la Convention sur l'élimination de toutes les formes de discrimination à l'égard des femmes (§ 49 s.), la Cour fait sienne la dénonciation de la reproduction des stéréotypes de genre dans le droit, dénonciation au coeur de l'analyse féministe du droit : « la répartition traditionnelle des rôles entre les sexes dans la société ne peut servir à justifier l'exclusion des hommes, y compris ceux travaillant dans l'armée, du droit au congé parental. (...) Les stéréotypes liés au sexe - telle l'idée que ce sont plutôt les femmes qui s'occupent des enfants et plutôt les hommes qui travaillent pour gagner de l'argent - ne peuvent en soi passer pour constituer une justification suffisante de la différence de traitement en cause, pas plus que ne le peuvent des stéréotypes du même ordre fondés sur la race, l'origine, la couleur ou l'orientation sexuelle » (§ 143). « L'intéressé a donc subi une discrimination fondée sur le sexe » (§ 149), et la Russie est condamnée pour violation des articles 8 et 14 combinés, par seize voix contre une.

Faut-il pour autant ne voir dans la décision que la condamnation d'une discrimination à l'égard des hommes ? Certes, c'est bien la différence de traitement entre les hommes et les femmes - la distinction à l'égard du sexe - qui est réprouvée par la Cour. Simplement, celle-ci prend grand soin de souligner que la différence de traitement en cause est de nature à préjudicier à tous : aux hommes qui souhaiteraient pouvoir bénéficier comme les femmes d'un congé parental ; aux femmes qui, parce qu'elles ont le monopole de ce congé, peuvent paraître assignées par le droit à une fonction maternelle. « Cette différence a pour effet de perpétuer les stéréotypes liés au sexe et constitue un désavantage tant pour la carrière des femmes que pour la vie familiale des hommes » (§ 141). On ne saurait exprimer plus clairement l'ambition que l'attention à l'égalité entre les hommes et les femmes ne soit pas un gain pour telle ou telle catégorie de la population, mais pour la société tout entière.

Tout irait-il donc pour le mieux aux yeux de qui est attaché aux progrès de l'égalité entre les sexes et à la lutte contre les stéréotypes de genre ? La prudence s'impose.

D'une part, s'agissant du raisonnement de la Cour lui-même, on doit relever la portée considérable conférée dans la décision au consensus européen (§ 71 s.). La Cour s'appuie d'ailleurs sur celui-ci pour motiver le revirement de jurisprudence qu'elle opère. Saisie d'une question identique, elle avait, en effet, dans un arrêt Petrovic contre Autriche (CEDH 27 mars 1998, n° 20458/92, D. 1999. 141, note J. Mouly et J.-P. Marguénaud ; AJDA 1998. 984, chron. J.-F. Flauss ; RDSS 1999. 599, obs. F. Monéger), conclu de manière opposée, et pour ce faire avait « tenu compte (...) de la grande disparité qui existait à l'époque dans les systèmes juridiques des Etats contractants » (§ 139). Or elle ne « peut faire abstraction d'idées qui ne cessent de se répandre et d'évoluer, ni des changements juridiques qu'elles entraînent dans le droit interne des Etats contractants » (§ 140). L'insistance de la Cour à souligner l'émergence d'un consensus européen signe probablement une limite importante de son raisonnement. Prête à accompagner le mouvement de remise en cause des stéréotypes de genre, la Cour ne semble toutefois pas désireuse de l'initier.

D'autre part, la décision ne doit pas occulter la très grande marge d'appréciation dont bénéficie le législateur s'agissant des modalités du congé parental. Que celui-ci soit ouvert aux deux parents est une chose qu'impose en l'occurrence la Cour de Strasbourg. Que le congé parental soit effectivement pris par chacun des deux parents est tout autre chose. Permettre aux deux parents de bénéficier d'un congé parental global qu'il leur reviendrait de se répartir librement, inciter chaque parent à prendre un congé parental en conférant à chacun un congé dont il ne pourrait pas faire bénéficier l'autre ou imposer purement et simplement à chacun, et donc au père, un tel congé sont trois options législatives profondément différentes s'agissant de la place que la loi envisage de prendre en matière de lutte contre les stéréotypes de genre. De cette option, dont chaque branche respecte l'égalité formelle entre père et mère, la Cour européenne ne dit rien (et ne peut probablement rien dire). Rendre effective une répartition moins stéréotypée des fonctions parentales dépend pourtant fondamentalement de ce choix législatif.

M. P.

V - Intersectionnalité
Les stérilisations forcées sur les femmes roms dans la jurisprudence de la CEDH

Depuis quelques années, la CEDH a analysé plusieurs affaires concernant la stérilisation forcée des femmes roms. Elle en a, jusqu'à présent, jugé quatre (CEDH 28 avr. 2009, n° 32881/04, K.H. et autres c/ Slovaquie ; 8 nov. 2011, n° 18968/07, V.C. c/ Slovaquie ; 12 juin 2012, n° 29518/10, N.B. c/ Slovaquie, D. 2013. 666, obs. J.-C. Galloux ; 13 nov. 2012, n° 15966/04, I.G. et autres c/ Slovaquie). Deux autres ont abouti à un règlement amiable (CEDH 30 août 2011, n° 21826/10, Ferencikova c/ République tchèque ; 27 nov. 2012, n° 7883/08, R.K. c/ République tchèque). Une dernière a été déclarée irrecevable (CEDH 23 oct. 2012, n° 26852/09, Cervenakova c/ République tchèque). La décision du comité onusien de la CEDAW (Committee on the Elimination of Discrimination Against Women) condamnant la Hongrie pour une affaire similaire de stérilisation forcée (Communication n° 4/2004, CEDAW/C/36/D/4/2004, A.S. c/ Hongrie) indique que cette pratique ne concerne pas seulement les Etats de l'ex-Tchécoslovaquie. Les faits se ressemblent tous de manière troublante. Il s'agit (presque) toujours de jeunes ou de très jeunes femmes d'origine et de langue rom qui, lors de l'accouchement de leur deuxième enfant, sont stérilisées dans des hôpitaux publics pour empêcher les prétendus méfaits d'une éventuelle nouvelle grossesse. Le formulaire de consentement à la stérilisation leur est présenté pendant la dernière phase du travail d'accouchement. Les conséquences de ces stérilisations ne sont pas uniquement physiques, mais également sociales et psychologiques, car ces femmes se retrouvent rejetées par leurs maris et ostracisées par leur communauté.

Si, juridiquement, le premier arrêt de la CEDH sur les stérilisations forcées (K.H. et autres) ne concernait que la violation du droit d'accès aux dossiers médicaux sous l'angle de l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme (droit à un procès équitable), la pratique même des stérilisations est l'objet central des trois décisions suivantes (V.C., N.B. et I.G. et autres) sous l'angle des articles 3 (interdiction des traitements inhumains ou dégradants), 8 (droit au respect de la vie privée et familiale) et 14 (interdiction de la discrimination) de la Convention. Selon un raisonnement juridique identique dans les trois affaires, la Cour a condamné la Slovaquie pour violation des articles 3 et 8. En ce qui concerne l'article 3, elle a conclu que le seuil du mauvais traitement requis par cet article avait été atteint, car le consentement des plaignantes avait été obtenu sans tenir compte de leur âge, dans un moment de douleur et de peur et, par ailleurs, sans qu'elles en aient compris toutes les implications et les conséquences. Recourir, en l'absence d'une urgence vitale, à une stérilisation sans le consentement clairement exprimé d'une adulte en pleine possession de ses facultés mentales est donc contraire au principe de dignité de la personne humaine. Quant à l'article 8, la Cour a jugé inutile de l'invoquer séparément, mais elle a néanmoins trouvé que la Slovaquie avait violé l'obligation positive de garantir la santé reproductive, surtout en ne prenant pas en compte la vulnérabilité des femmes d'origine rom.

Sous l'angle de l'article 14, les décisions restent, en revanche, décevantes. Le fait que l'identité rom ait été mentionnée dans les dossiers médicaux, que différents rapports dénonçant la pratique des stérilisations, ainsi que des violences et discriminations généralisées envers les populations roms en Slovaquie aient été soumis à la CEDH, n'ont pas empêché celle-ci de déclarer qu'il n'y avait pas lieu d'examiner le grief de non-discrimination. La Cour n'était pas convaincue que les médecins avaient agi en fonction de considérations raciales et elle ajoutait que la vulnérabilité particulière des Roms avait déjà été prise en compte dans l'analyse de l'article 8. Elle a confirmé cette jurisprudence dans N.B. et I.G. et autres. Dans une opinion dissidente à V.C. contre Slovaquie, la juge Mijovic a déploré que cette analyse réduise l'affaire à un cas isolé alors qu'il s'agissait, au contraire, d'une pratique d'Etat qui réservait aux femmes roms un traitement « spécial ». Selon elle, la Cour aurait dû trouver une violation séparée de l'article 14 en conjonction avec les articles 3 et 8.

Cette jurisprudence donne lieu à une série de réflexions autour de l'article 14. Tout d'abord, cette disposition naît en tant que disposition accessoire aux autres droits et libertés contenus dans la Convention. Il faut également tenir compte du fait que la vision des droits de l'homme en tant que droits individuels peut contraster avec une interprétation plus collective de cet article. Cependant, la Cour pourrait proposer une lecture renforcée de l'article 14. En effet, elle a déjà utilisé cet article pour dénoncer des discriminations structurelles et collectives dans d'autres affaires concernant les Roms (CEDH 13 nov. 2007, n° 57325/00, D.H. et autres c/ République tchèque, AJDA 2008. 978, chron. J.-F. Flauss) et les femmes (CEDH 9 juin 2009, n° 33401/02, Opuz c/ Turquie, RSC 2010. 219, obs. J.-P. Marguénaud). Par conséquent, grâce aux rapports soumis à la Cour montrant que les stérilisations étaient faites sur les femmes roms, précisément à cause de leur identité, et grâce au développement de sa jurisprudence concernant les Roms, elle aurait pu souligner le caractère structurel et généralisé des discriminations envers ces populations où les femmes subissent davantage de discriminations et de violences.

Quelle pertinence pourrait avoir cette jurisprudence pour le système français ? En premier lieu, il aurait été intéressant de s'interroger sur l'application de celle-ci à une affaire concernant les stérilisations des femmes handicapées en France que la Cour a déclarée irrecevable (CEDH 23 oct. 2012, n° 61521/08, Gauer et autres c/ France). Une analyse des faits sous l'article 14, contextuelle et historique, qui dépasserait les cas individuels examinés, aurait souligné que ce sont principalement les femmes (et non pas les hommes !) qui sont stérilisées et que la stérilisation de femmes handicapées, tout comme pour les femmes roms, est l'héritage de programmes et visions eugénistes.

En second lieu, une analyse renforcée de l'article 14 mettrait-elle en lumière les discriminations subies par les Roms et par les gens du voyage en France ? Des pratiques médicales semblables sont-elles possibles, voire exercées ? Des discriminations existent, à l'évidence, comme le montrent l'affaire en cours devant la CEDH (req. n° 27013/07 introduite le 13 juin 2007, Winterstein et autres c/ France), les affaires tranchées par le Comité européen des droits sociaux (5 déc. 2007, Réclamation n° 33/2006, Mouvement international ATD Quart Monde c/ France ; 19 oct. 2009, Réclamation n° 51/2008, ERRC c/ France ; 28 juill. 2011, Réclamation n° 63/2010, COHRE c/ France ; 24 janv. 2012, Réclamation n° 64/2011, ERTF c/ France ; 11 sept. 2012, Réclamation n° 67/2011, MdM c/ France). Une jurisprudence plus décidée sur le fondement de l'article 14 pourrait montrer comment les violences, les stérilisations, les expulsions et les ségrégations envers les populations nomades ou considérées comme telles ne sont pas le fruit du hasard mais s'inscrivent dans le cadre d'une véritable tradition européenne.

M. M.

VI - Représentation et expression : les décisions du jury de déontologie publicitaire
Depuis 2008, la régulation des publicités n'est plus confiée au Bureau de vérification de la publicité (BVP), mais à une autre association, appelée Autorité de régulation professionnelle de la publicité (ARPP), dans laquelle sont représentés les grands acteurs de la publicité en France. Cette autorité autoproclamée est associée à un jury de déontologie publicitaire (JDP), composé de personnalités indépendantes, recrutées sur la base de leurs compétences et de leur intégrité. Tandis que l'autorité donne un avis a priori, le jury se prononce a posteriori et sur plaintes, une plainte fondée conduisant le JDP à publier une décision sur son site et/ou à demander le retrait du message litigieux. L'influence de ces décisions est aussi grande (les diffuseurs les suivent presque toujours) que leur absence de réelle portée juridique, ce qui ne manque pas de soulever quelques difficultés (celles des recours, par exemple) et questions (celle du bien-fondé de conférer un autre statut à ces structures, notamment).

Tous deux vérifient que les publicitaires respectent un ensemble de règles déontologiques parmi lesquelles figure une recommandation relative à l'image de la personne humaine comprenant plusieurs dispositions visant à interdire les discriminations liées au sexe, la propagation de stéréotypes par la publicité et tout message portant atteinte à la dignité de la personne humaine.

Le JDP examine une centaine d'affaires par an, parmi lesquelles les questions liées à la représentation des sexes et des genres tiennent une place notable. Pour exemple, cinq des neuf décisions publiées le 26 septembre 2012 par le JDP portent sur ces sujets (Déc. 26 sept. 2012, aff. 213/12, Alfa Roméo ; aff. 219/12, Toshiba Systèmes France ; aff. 218/12, Brasserie Bowling ; aff. 214/12, adopteunmec.com ; aff. 217/12, CIPSE). Une de ces décisions renvoie à une publicité mettant en scène une femme, l'autre un homme, deux d'entre elles concernent les relations entre hommes et femmes et la dernière une voiture... au nom et à la voix de femme. Ces exemples récents serviront ici à tenter de cerner la cohérence de ces décisions.

A - L'instrumentalisation du corps

Trois des cas portaient sur la violation du point 2-1 de la recommandation suscitée qui précise que « la publicité ne doit pas réduire la personne humaine, et en particulier la femme, à la fonction d'objet ».

Alors que ce texte appelle à une vigilance particulière pour les femmes, le jury paraît raisonner de manière strictement identique pour les deux sexes, mais se satisfaire du biais grossier de l'anthropomorphisme.

Dans la première publicité (aff. 219/12), la société Toshiba Systèmes France choisissait de faire une offre de reprise d'un ancien matériel informatique en présentant un homme debout et dénudé. Au bas de son buste était apposée une pancarte mentionnant : « Et si on pouvait tout échanger à neuf ! ». Le jury relève qu'il n'existe aucun lien entre la représentation dévêtue de l'homme et l'objet visé par la publicité, ni avec le service proposé par l'annonceur. Il y a donc bien une instrumentalisation du corps de l'homme le réduisant à la fonction d'objet et contrevenant aux dispositions précitées.

La logique est similaire pour la publicité pour la société Brasserie Bowling (aff. 218/12) constituée d'une photo d'une jeune femme, la bouche maquillée et entrouverte, arborant un large décolleté sur lequel ont été posées des quilles de bowling. Le jury relève qu'il n'existe aucun lien entre l'objet visé par la publicité et la représentation de la femme. Tant par sa tenue que par sa posture, celle-ci est utilisée comme un faire-valoir pour promouvoir les services offerts par l'annonceur.

Les deux annonceurs sont priés de cesser la diffusion de ces messages et la décision est publiée.

En revanche, le biais de l'anthropomorphisme paraît suffire à échapper à ce filtre.

Dans une publicité pour Alfa Roméo (aff. 213/12), la voiture a une voix de femme, s'appelle Giulietta, invite à des gestes à connotation clairement sexuelle, mais il ne semble pourtant pas au jury que cela renvoie « explicitement à l'idée d'une femme objet ou induise cette idée ». Pourquoi ? Car « la mise en scène s'appuie sur l'appropriation du véhicule tant par une femme que par un homme ». On voit mal pourquoi cela interdirait de penser que l'on assimile femme et objet sexuel, sauf à n'envisager que les relations hétérosexuelles...

B - La femme, menace de l'homme et l'homme, objet de la femme

La logique paraît également défaillante lorsque le jury a à traiter de la représentation des relations femmes/hommes et à vérifier notamment, selon le point 2-2 de la recommandation, que la publicité ne cautionne pas « l'idée de l'infériorité d'une personne en raison de son appartenance à un groupe social ».

Il semble, en effet, que le jury soit plus sévère à l'encontre d'images qui renverraient à l'infériorité des femmes qu'à l'encontre d'images qui induiraient l'idée d'une domination féminine, allant jusqu'à admettre curieusement la pertinence de l'usage de stéréotypes inversés.

Dans une publicité en faveur du Centre interprofessionnel de protection sociale et d'épargne, pour une offre d'épargne retraite, on trouve ainsi le texte suivant : « Retraite Madelin, retraite malin... dernière chance avant l'égalité des sexes... la retraite des hommes va basculer » (aff. 217/12). Ce texte est accompagné d'une image montrant, disposés de part et d'autre d'une planche à bascule, un homme en costume sur l'extrémité haute de la planche et, dans une taille plus petite de moitié, une femme à l'extrémité de la planche touchant le sol. Le jury estime que le point 2-2 est violé car il induit visuellement l'idée d'une supériorité des hommes sur les femmes. Par ailleurs, dit-il, « le slogan accompagnant l'image (...) suggère que l'égalité des sexes constituerait une échéance dommageable aux hommes qui devraient profiter de la situation d'inégalité tant qu'ils le peuvent ».

Son exigence égalitaire est pourtant bien moindre lorsque l'idée de la supériorité des femmes est véhiculée par la publicité. L'annonceur s'appelle « adopteunmec.com » et son logo est « une femme stylisée poussant un chariot de supermarché dans lequel tombe un homme ». Sur certaines affiches, la photo d'un homme roux est assortie du slogan « cette semaine, série spéciale carottes » (aff. 214/12). La société parle elle-même d'une volontaire « inversion du processus de séduction ». Le jury la suit : « Cette représentation qui traduit l'objectif poursuivi par le site de permettre aux femmes de choisir qui elles souhaitent rencontrer, inverse les codes de notre société où les femmes sont encore, trop souvent, représentées comme des objets, notamment en publicité ». Le jury paraît ainsi perdre de sa rigueur lorsqu'on change de groupe social infériorisé.

Confronté aux stéréotypes, le jury ne semble pas user d'un standard d'évaluation cohérent et explicite. Certains prétendent qu'il se sent lié par les décisions prises a priori par l'Autorité de régulation professionnelle de la publicité, composée de professionnels. Une supputation suffisante pour montrer qu'il est nécessaire de réformer le fonctionnement de cette instance.

J. G.

Mots clés :
GENERALITES * Droit et genre * Panorama 2013

(1) Le groupe REGINE : Recherches et études sur le genre et les inégalités dans les normes en Europe, est composé de Stéphanie Hennette-Vauchez, Professeure à l'Université Paris Ouest Nanterre La Défense ; Diane Roman, Professeure à l'Université François-Rabelais, Tours ; Olivia Bui-Xuan, Maître de conférences à l'Université d'Evry ; Claire Saas, Maître de conférences à l'Université de Nantes ; Sylvaine Laulom, Professeure à l'Université Jean Monnet, Saint-Etienne ; Marc Pichard, Professeur à l'Université Paris Ouest Nanterre La Défense ; Mathias Möschel, Post-doctorant à l'Université Paris Ouest Nanterre La Défense ; Juliette Gaté, Maître de conférences à l'Université du Maine.

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