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Recueil Dalloz 2011 p.2231
Procédure pénale
septembre 2010 - août 2011

Jean Pradel, Professeur émérite de l'Université de Poitiers, Ancien juge d'instruction
 

L'essentiel
La jurisprudence est dans l'ensemble sous le signe de la continuité, et notamment en matière d'action civile. Quelques précisions, plus ou moins attendues, sont apportées en ce qui concerne l'instruction et la comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité (CRPC).

Une mention spéciale doit être faite à propos de la prescription, avec le refus de la chambre criminelle - très désireuse de défendre sa jurisprudence - de saisir le Conseil constitutionnel sur question prioritaire de constitutionnalité (QPC).


I - Les actions
A - Prescription du délit d'abus de biens sociaux. Non-transmission d'une QPC au Conseil constitutionnel

Tout le monde sait qu'en matière de prescription (art. 7 et 8 c. pr. pén.), la chambre criminelle pratique de longue date une politique répressive. Notamment en matière d'abus de biens sociaux, elle déplace le point de départ de la prescription au jour où le délit est apparu « dans des conditions permettant l'exercice de l'action publique » (par ex. Crim. 13 févr. 1989, n° 88-81.218, Bull. crim. n° 69 ; RSC 1990. 349, obs. P. Bouzat ; 27 oct. 1997, n° 96-83.698, Bull. crim. n° 352 ; D. 1997. 251 ; Rev. sociétés 1997. 869, note B. Bouloc ; RSC 1998. 336, obs. J.-F. Renucci ; RTD com. 1998. 428, obs. B. Bouloc ; 6 sept. 2000, n° 99-87.412, RSC 2001. 394, obs. J.-F. Renucci). Notamment aussi, et cette fois à titre général, les effets d'un acte interruptif à l'égard d'une infraction s'étendent à celles qui lui sont connexes au sens de l'article 203 (par ex. Crim. 12 mars 1936, Gaz. Pal. 1936. I. 829 ; 22 oct. 1970, Bull. crim. n° 279 ; 3 oct. 2007, n° 06-87.849, Bull. crim. n° 238 ; D. 2007. 2814 ; AJ pénal 2008. 36, obs. Y. Muller ; Rev. sociétés 2008. 414, note B. Bouloc ; RTD com. 2008. 433, obs. B. Bouloc).

Avec l'apparition en 2010 de la procédure de QPC, il était prévisible que des plaideurs allaient soulever l'inconstitutionnalité de cette construction purement jurisprudentielle. L'occasion leur fut donnée avec le procès très médiatisé des emplois présumés fictifs de la mairie de Paris. Dans d'autres affaires, il en fut de même. La chambre criminelle fut ainsi saisie de la question suivante : « Les dispositions des articles 7 et 8 du code de procédure pénale qui, telles qu'interprétées de façon constante par référence à l'article 203 du même code, permettent l'extension des effets d'un acte interruptif de prescription à l'égard d'une infraction aux infractions qui lui sont connexes, portent-elles atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit et plus exactement au principe fondamental reconnu par les lois de la République de prescription de l'action publique ainsi qu'aux principes de prévisibilité et de légalité de la loi, garanties par l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme ? ».

A cette question, l'assemblée plénière de la Cour de cassation répondit par la négative dans quatre arrêts du 20 mai 2011 (Cass., ass. plén., 20 mai 2011, n° 11-90.025, n° 11-90.032, n° 11-90.033 et n° 11-90.042, D. 2011. 1346, obs. A. Lienhard, 1426, point de vue D. Chagnollaud, et 1775, chron. N. Maziau). La doctrine ne manqua pas de les commenter aussitôt (V. not. A. Lienhard, préc. ; B. Mathieu, La prescription de l'action publique ne constitue pas un principe constitutionnel, JCP 2011. 670).

Plus précisément, la Cour de cassation pose trois principes :

- La prescription n'est fondée sur aucun principe fondamental, ni aucune règle de valeur constitutionnelle ;

- Les règles relatives au point de départ de la prescription et aux effets de la connexité satisfont au principe de prévisibilité puisqu'elles « sont anciennes, connues, constantes et reposant sur des critères précis et objectifs » ;

- Ces règles sont conformes au principe de légalité dès lors qu'est assuré le droit à un recours effectif devant une juridiction.

Que penser de cette position nette, mais qui a soulevé de fortes critiques (V. not., étude préc. de B. Mathieu) ?

En premier lieu, sur le plan du droit, il s'agit de savoir si une QPC peut porter non seulement sur une loi, mais aussi sur son interprétation jurisprudentielle. Pour le Conseil constitutionnel, « tout justiciable a le droit de contester la constitutionnalité de la portée effective qu'une interprétation jurisprudentielle constante confère à une disposition » (Cons. const., 6 oct. 2010, n° 2010-39 QPC, D. 2010. 2293, obs. I. Gallmeister, 2744, note F. Chénedé, 2011. 529, chron. N. Maziau, 1585, obs. F. Granet-Lambrechts, et 1713, obs. V. Bernaud ; Constitutions 2011. 75, obs. P. Chevalier ; RTD civ. 2010. 776, obs. J. Hauser, et 2011. 90, obs. P. Deumier). De façon extrêmement proche, le Conseil d'Etat décide que l'interprétation de la loi donnée par le juge est inséparable de la loi et peut donc, tout comme celle-ci, être contestée devant le Conseil constitutionnel (CE 16 juill. 2010, n° 334665, SCI La Saulaie , AJDA 2010. 1453 ; RFDA 2010. 1257, chron. A. Roblot-Troizier et T. Rambaud). La Cour de cassation en revanche estime que n'est pas recevable, car pas « sérieuse », une QPC portant sur l'interprétation jurisprudentielle (la sienne) d'une loi (Cass., QPC, 19 mai 2010, n° 09-82.582, à propos de la théorie de la peine justifiée, D. 2010. 2236, point de vue H. Nico ; Cah. Cons. const. 2011. 246, obs. J. Boudon ; RSC 2011. 190, obs. B. de Lamy ; RTD civ. 2010. 508, obs. P. Deumier ; 31 mai 2010, n° 09-70.716, D. 2010. 1487, et 2011. 703, obs. C. Dudognon ; RTD civ. 2010. 810, obs. P. Thery) : ces arrêts décident que « la question posée tend, en réalité, à contester non la constitutionnalité des dispositions qu'elle vise, mais l'interprétation qu'en a donnée la Cour de cassation ». Cette position, certes subtile, n'est pas à l'abri de la critique car la loi et son interprétation font corps comme le décide d'ailleurs la Cour constitutionnelle italienne à propos du contrôle incident de constitutionnalité (N. Maziau, Brefs commentaires sur la doctrine du droit vivant dans le cadre du contrôle incident de constitutionnalité, D. 2011. 529).

Ce sont, en second lieu, des raisons de fait qui fondent la position de la Cour de cassation. L'abus de biens sociaux est un délit clandestin qui nuit grandement à la société et aux personnes qui sont impliquées dans son fonctionnement. Si on appliquait la loi strictement - le point de départ de la prescription est fixé au jour de l'infraction - les faits seraient souvent déjà prescrits au moment où le poursuivant en acquiert la connaissance, ce qui serait scandaleux. La sauvegarde de l'ordre public impose donc des palliatifs comme la construction prétorienne ci-dessus évoquée. Et l'on sait que cette sauvegarde est un objectif à valeur constitutionnelle (Cons. const., 18 janv. 1995, n° 94-352 DC, D. 1997. 121, obs. J. Trémeau ; Code constitutionnel, ss. la dir. de T. Renoux et M. de Villiers, Litec, 2011, p. 255). On comprend donc que la Cour de cassation ait tenu à sauvegarder sa jurisprudence car par l'effet d'une saisine du Conseil, elle risquait d'être retouchée (par voie de réserve d'interprétation), voire déclarée franchement inconstitutionnelle.

Mais alors pour éviter toute persistance d'un malaise constitutionnel, il faudrait que le législateur intervienne et la Cour de cassation indirectement l'y invite. Le rapport Coulon sur la dépénalisation de la vie des affaires proposait de fixer le point de départ au jour du délit, avec en compensation un allongement du délai à sept ou dix ans (H. Matsopoulou, D. 2008. 864). Et pourquoi pas plus simplement consacrer la jurisprudence ? C'est d'ailleurs ce que vient de décider la loi n° 2011-267 du 14 mars 2011 (LOPPSI 2) dont l'article 48 dispose que pour une liste de délits comme l'abus de faiblesse, le vol, l'escroquerie et l'abus de confiance commis à l'encontre d'une personne vulnérable du fait de son âge, de sa maladie ou d'une déficience physique ou psychique, la prescription « court à compter du jour où l'infraction apparaît à la victime dans des conditions permettant l'exercice de l'action publique » (art. 8, al. 3, c. pr. pén.).

B - Action civile. Préjudice de l'enfant né d'une infraction sexuelle

L'hypothèse d'un enfant né d'un viol avait déjà donné lieu à un arrêt remarqué qui déclarait recevable l'action civile de la mère agissant au nom de l'enfant (Crim. 4 févr. 1998, n° 97-80.305, D. 1999. 445, note D. Bourgault-Coudevylle ; RSC 1998. 579, obs. J.-P. Dintilhac ; RTD civ. 1999. 64, obs. J. Hauser ; Mélanges Alfandari, 1999, p. 75, étude F. Dekeuwer-Défossez) : l'enfant était une victime par ricochet.

Cette question vient de donner lieu à deux autres arrêts du 23 septembre 2010 (Crim. 23 sept. 2010, n° 09-84.108 et n° 09-82.438, D. 2010. 2365, obs. M. Léna, 2011. 35, obs. P. Brun, et 124, chron. L. Lazerges-Cousquer ; AJ pénal 2011. 27, étude C. Ambroise-Castérot ; RTD civ. 2011. 132, obs. P. Jourdain). On se limitera ici à de brèves observations en raison de l'étude très approfondie de Madame Lazerges-Cousquer (préc.).

1°) Dans la première affaire, un individu avait imposé à sa fille des rapports sexuels desquels était né un enfant. Il avait été condamné à six ans d'emprisonnement et sur l'action civile, la cour réformant le tribunal avait accueilli la demande de la mère agissant au nom de son fils au titre du préjudice moral éprouvé par ce dernier (Angers, ch. corr., 13 mai 2009). La chambre criminelle rejette le pourvoi du père. Elle se borne à rappeler que l'action civile est, aux termes de l'article 3 du code de procédure pénale, recevable pour tous chefs de dommages matériels, corporels et moraux, découlant des faits punis. Elle ajoute que le préjudice indemnisé (10 000 €) ne résulte pas de la seule naissance de l'enfant.

La cour d'appel était plus prolixe et il convient d'autant plus de rappeler sa motivation qu'elle est ratifiée par la chambre criminelle. Elle indique d'abord que le préjudice de l'enfant ne résulte pas de sa naissance, allusion à l'article L. 114-5, alinéa 1er, du code de l'action sociale et des familles selon lequel « nul ne peut se prévaloir d'un préjudice du seul fait de sa naissance » ; ce texte résulte d'une loi du 4 mars 2002 découlant elle-même de l'affaire Perruche. On rappellera que dans cette affaire une femme enceinte avait fait effectuer une recherche pour savoir si elle était atteinte de la rubéole. Le laboratoire lui avait indiqué qu'elle était immunisée contre cette maladie. Pourtant, elle ne l'était pas et l'enfant était né avec de graves séquelles. La Cour de cassation avait décidé que les fautes commises par le médecin et le laboratoire avaient empêché la mère d'exercer son choix d'interrompre la grossesse pour éviter la naissance d'un enfant handicapé, ce dernier pouvant demander la réparation du préjudice résultant de ce handicap (Cass., ass. plén., 17 nov. 2000, n° 99-13.701, Bull. ass. plén. n° 9 ; D. 2001. 332, note P. Jourdain, 316, concl. J. Sainte-Rose et note D. Mazeaud, 489, chron. J.-L. Aubert, 492, chron. L. Aynès, 1263, chron. Y. Saint-Jours, 1889, chron. P. Kayser, 2796, obs. F. Vasseur-Lambry, 2002. 1996, chron. A. Sériaux, et 2349, chron. B. Edelman ; GAJC, 12e éd., 2008, n° 187 ; RTD civ. 2001. 77, obs. B. Markesinis, 103, obs. J. Hauser, 149, obs. P. Jourdain, 226, obs. R. Libchaber, et 547, obs. P. Jestaz). Les juges d'appel développent ensuite la réalité du préjudice de l'enfant, lié aux circonstances de sa conception. Notamment, il ne peut, du fait de l'inceste, faire établir sa filiation paternelle en application des dispositions de l'article 310-2 du code civil. Il y a là des précisions qui n'apparaissaient pas dans la jurisprudence jusqu'à cet arrêt.

2°) La seconde affaire est assez voisine. A l'occasion d'une poursuite pour viols aggravés dont était né un enfant, la mère agissant en qualité de représentante légale de son fils s'était portée partie civile pour obtenir réparation du préjudice moral subi par ce dernier. Les juges du fond avaient rejeté la demande au motif que « l'enfant ne peut se prévaloir d'un préjudice du seul fait des circonstances dans lesquelles il a été conçu, la conception ne pouvant être dissociée de la naissance » (Nancy, ch. corr., 27 févr. 2009). La chambre criminelle, saisie par la mère, casse la décision en déclarant sèchement que le préjudice invoqué « résultait directement des faits criminels poursuivis ».

Bref, si l'action civile est certes irrecevable lorsqu'elle est fondée uniquement sur le fait d'être né, elle est recevable au contraire quand elle est fondée sur les circonstances de la conception et de la naissance. On ne peut qu'approuver la chambre criminelle qui a su ne pas rester emprisonnée par la disposition de l'article L. 114-5 du code de l'action sociale et des familles.

II - L'enquête et l'instruction
A - Application immédiate de la jurisprudence de la CEDH à des gardes à vue antérieures à l'entrée en vigueur de la loi du 14 avril 2011

Une garde à vue s'est déroulée en mars 2010 alors que la loi n° 2011-392 du 14 avril 2011 sur la réforme de la garde à vue ne s'appliquait qu'à compter du 1er juin 2011. Il en résulte que, selon le principe de l'application immédiate des lois de procédure (art. 112-2 c. pén.), le droit à l'assistance d'un avocat au cours des auditions du suspect, créé par cette loi, ne pouvait s'appliquer. Or, par un arrêt du 31 mai 2011, la chambre criminelle décide l'inverse, mais en s'appuyant sur la règle de l'application immédiate de l'article 6, § 3, de la Convention EDH tel qu'interprété par la CEDH (Crim. 31 mai 2011, n° 11-81.412, RSC 2011. 412, obs. A. Giudicelli ; JCP 2011. 1257, note J. Pradel). Plus précisément, la chambre criminelle rappelle que les enquêteurs ont procédé à une perquisition au domicile du suspect, qu'ils ont trouvé de l'argent liquide et certaines quantités de cocaïne, d'héroïne, de poudre blanche et de résine de cannabis, que le suspect a pu s'entretenir avec un avocat pendant vingt minutes. Puis elle pose le principe « qu'il se déduit de l'article 6, § 3, de la Convention EDH que toute personne placée en garde à vue doit, dès le début de cette mesure, être informée de son droit de se taire et, sauf exceptions justifiées par des raisons impérieuses tenant aux circonstances particulières de l'espèce, pouvoir bénéficier, en l'absence de renonciation non équivoque de l'assistance d'un avocat ». Enfin la chambre criminelle casse l'arrêt d'appel qui avait validé la procédure en invoquant la flagrance des faits.

Ainsi donc les juges de la Cour suprême appliquent la jurisprudence des arrêts Salduz (CEDH 27 nov. 2008, n° 36391/02, AJDA 2009. 872, chron. J.-F. Flauss ; JCP 2009. I. 104, § 5, obs. F. Sudre) et Dayanan (CEDH 13 oct. 2009, n° 7377/03, D. 2009. 2897, note J.-F. Renucci ; AJ pénal 2010. 27, étude C. Saas ; RSC 2010. 231, obs. D. Roets ; Dr. pénal 2010. Chron. 1, obs. Guérin, et Chron. 3, obs. E. Dreyer) qui exigeaient la nécessaire présence de l'avocat au cours de la garde à vue, sauf circonstances exceptionnelles. C'est du moins ce que l'on peut penser de l'arrêt du 31 mai 2011 (« il se déduit de l'article 6, § 3, de la Convention EDH »). C'est quasiment la substance de la loi du 14 avril 2011 qui s'applique donc rétroactivement.

Cette solution est contestable en droit à trois égards. D'abord, en l'espèce, c'est le juge qui fixe le point de départ de l'application de la loi alors que le texte du 14 avril 2011 avait prévu la date du 1er juin 2011 (art. 26). On tentera bien de répondre que c'est la jurisprudence européenne qui s'applique ainsi et pas la loi d'avril 2011. C'est oublier qu'elles portent les mêmes principes. Ensuite, c'est l'apparition d'un conflit entre le Conseil constitutionnel qui, dans sa décision du 31 juillet 2010, reportait l'application de la nouvelle garde à vue au 30 juin 2011 et la Cour de cassation qui, dans cet arrêt du 31 mai 2011, applique immédiatement le droit européen, celui-ci coïncidant avec la loi du 14 avril 2011. Là encore, on répondra que le Conseil constitutionnel apprécie la constitutionnalité d'un texte alors que la Cour de cassation apprécie sa conventionnalité. C'est d'autant plus spécieux que ce sont les mêmes principes - ici les droits de la défense - qui sont en cause. D'ailleurs, la Cour de cassation en ses quatre arrêts d'assemblée plénière rendus le 15 avril 2011 (D. 2011. 1080, 1128, entretien G. Roujou de Boubée, et 1713, obs. V. Bernaud ; AJ pénal 2011. 311, obs. C. Mauro ; RSC 2011. 410, obs. A. Giudicelli ; JCP 2011. Actu. 483) avait déjà décidé que les Etats adhérents à la Convention EDH « sont tenus de respecter les décisions de la CEDH sans attendre d'être attaqués devant elle ni d'avoir modifié leur législation ». Enfin, l'arrêt du 31 mai 2011 conduit à changer la règle du jeu après la partie : elle aboutit en effet à invalider l'action des enquêteurs qui ont agi selon la loi en vigueur que n'avait jamais invalidée la chambre criminelle.

L'arrêt du 31 mai 2011 est donc très critiquable en droit, sans parler de ses inconvénients de fait puisque ce sont des milliers de procédures, notamment en matière de trafic de drogue, qui sont annulables. Il existe toutefois des moyens de limiter le désastre.

D'abord il est évident que les procédures ayant abouti à un jugement définitif sont préservées à raison du principe de l'autorité de la chose jugée.

Ensuite et surtout, la poursuite peut se fonder sur des preuves autres que les déclarations de l'intéressé faites au cours d'une garde à vue. La CEDH a posé le critère de l'acte « incriminant » (aff. Salduz, préc., § 55). Il peut s'agir de la déclaration d'un témoin, d'une plainte, de traces sur la scène du crime, d'une analyse ADN... L'article préliminaire du code de procédure pénale est enrichi d'une disposition (par la loi du 14 avr. 2011) selon laquelle « aucune condamnation ne peut être prononcée contre une personne sur le seul fondement de déclarations qu'elle a faites sans avoir pu s'entretenir avec un avocat et être assistée par lui », ce qui ouvre la porte à des condamnations fondées sur d'autres éléments que ces déclarations individualisées. Ce subterfuge a déjà été utilisé par les juges pour « sauver » des gardes à vue irrégulières bien avant la réforme du 14 avril 2011 (Crim. 26 mai 1999, n° 99-81.764, Bull. crim. n° 106 ; D. 1999. 194 ; Dr. pénal 1999. Chron. 28, obs. A. Maron ; 26 mars 2008, n° 07-83.814, D. 2008. 1063, obs. M. Léna ; AJ pénal 2008. 286, obs. C. Saas ; RSC 2008. 926, obs. R. Finielz, la garde à vue n'est pas le support nécessaire de la saisine du tribunal).

B - La notion d'indice apparent d'un comportement délictueux dans l'enquête de flagrance

L'expression « d'indice apparent d'un comportement délictueux », inventée par la jurisprudence pour caractériser la flagrance et autoriser les enquêteurs à agir de façon coercitive à des fins probatoires, est d'un maniement délicat. Cette expression se retrouve souvent dans les arrêts (Crim. 4 janv. 1982, n° 80-95.198, Bull. crim. n° 2 ; 26 avr 1983, n° 81-90.699, Bull. crim. n° 117 ; 23 oct. 1991, n° 90-85.321, Bull. crim. n° 371 ; 6 févr. 1997, n° 96-84.018, Bull. crim. n° 49 ; D. 1997. 99 ; Rev. sociétés 1997. 380, note B. Bouloc ; 9 janv. 2002, n° 01-86.964, Bull. crim. n° 2 ; RSC 2002. 913, obs. J. Buisson). Elle recouvre les deux premiers cas de flagrance énumérés à l'article 53, alinéa 1er, du code de procédure pénale (crime ou délit « qui se commet actuellement » et « qui vient de se commettre »).

Mais que recouvre exactement l'expression ? Ce qui est apparent c'est ce qui pour l'enquêteur est visible, manifeste, objectif. Tel est le cas d'une dénonciation anonyme confortée par des indications précises et concordantes (Crim. 23 oct. 1991, D. 1992. 38), de la déclaration d'un fonctionnaire (Crim. 12 mai 1992, n° 91-85.236, Bull. crim. n° 187 ; RSC 1993. 93, obs. J.-P. Delmas Saint-Hilaire) ou d'un co-auteur (Crim. 23 mars 1992, n° 90-85.217, Bull. crim. n° 123 ; RSC 1993. 93, obs. J.-P. Delmas Saint-Hilaire). Il en va de même dans le cas d'une forte odeur de cannabis s'échappant d'un véhicule, ce qui constitue un indice apparent d'un délit de détention de drogue (Crim. 4 nov. 1999, n° 99-85.397, Bull. crim. n° 247 ; D. 2000. 23). A l'inverse, la dénonciation anonyme sans indice autre ne vaut pas indice apparent (Crim. 21 juill. 1982, Bull. crim. n° 196 ; 11 juill. 2007, n° 07-83.427, Bull. crim. n° 183 ; D. 2007. 2237, obs. M. Léna ; AJ pénal 2007. 486, obs. C. Saas ; JCP 2007. II. 10168, note J. Buisson ; RPDP 2008. 108, obs. C. Ambroise-Cartérot).

Quid des déclarations spontanées d'une personne ? La réponse est apportée par une espèce dans laquelle une personne est interpellée sur mandat d'arrêt. Au moment de son arrestation, elle pénétrait dans son automobile. Après avoir reconnu que le mandat s'appliquait bien à sa personne, elle se mit à reconnaître spontanément aux policiers qu'elle transportait dans ledit véhicule des sacs de drogue, allant jusqu'à ouvrir le coffre du véhicule. Les policiers, aussitôt informèrent l'intéressé qu'ils engageaient une procédure incidente, en flagrance, pour trafic de stupéfiants. Les enquêteurs procédèrent alors à la fouille du véhicule, puis à une perquisition du domicile de la personne. Une instruction fut ouverte et à cette occasion, la personne devenue mise en examen souleva la nullité de l'enquête. La cour d'appel d'Aix-en-Provence rejeta la requête (Aix-en-Provence, ch. instr., 10 juin 2010). L'intéressé forma un pourvoi en cassation en invoquant notamment que « le seul aveu verbal au moment de l'interpellation d'une personne qu'elle transporte des produits stupéfiants et la présence dans le coffre de son véhicule spontanément ouvert de deux sacs plastiques, comme contenant de la marchandise illicite... ne constituent pas des indices apparents d'une infraction flagrante ». Que fallait-il de plus ? Evidemment le pourvoi fut rejeté : l'indice était avéré (Crim. 18 janv. 2011, n° 10-84.980, AJ pénal 2011. 198, obs. L. Ascensi ; RSC 2011. 142, obs. A. Giudicelli).

C - Pas de détention provisoire possible sans démonstration du caractère insuffisant de l'assignation à résidence avec surveillance électronique

De longue date la jurisprudence, suivant la loi, s'assurait que les juges ne pouvaient placer ou maintenir une personne en détention provisoire qu'en cas d'insuffisance du contrôle judiciaire. L'article 145 du code de procédure pénale dans sa rédaction issue de la loi n° 96-1235 du 30 décembre 1996 décidait en effet que l'ordonnance de placement en détention devait « comporter l'énoncé des considérations de droit et de fait sur le caractère insuffisant des obligations du contrôle judiciaire », d'où la cassation d'une décision qui avait omis de se prononcer sur cette insuffisance (Crim. 16 juill. 1997, n° 97-82.539, Bull. crim. n° 273 ; D. 1998. 170, obs. J. Pradel ; RSC 1998. 149, obs. J.-P. Dintilhac). Aujourd'hui, le caractère subsidiaire de la détention avant jugement est réformé par l'article 137-3 du code de procédure pénale dans les mêmes termes et par l'article 144 du même code qui entend que la détention soit « l'unique moyen de parvenir à l'un ou plusieurs des objectifs suivants » (suit l'énumération des cas) « et que ceux-ci ne sauraient être atteints en cas de placement sous contrôle judiciaire... ». La jurisprudence applique strictement ces exigences légales (Crim. 26 févr. 2008, n° 07-88.336, Bull. crim. n° 50 ; D. 2008. 853, obs. E. Allain ; AJ pénal 2008. 228, obs. M. Nord-Wagner ; Procédures 2008. Comm. 155, obs. J. Buisson ; 18 juin 2008, n° 08-82.856, Bull. crim. n° 157 ; D. 2008. 2147 ; AJ pénal 2008. 428 ; 16 févr. 2010, n° 09-87.912, D. 2010. 711, obs. M. Léna ; AJ pénal 2010. 248, obs. L. Ascensi). La détention se fonde donc sur une double motivation : celle résultant des objectifs listés à l'article 144 et celle découlant des insuffisances du contrôle judiciaire.

Or la loi n° 2009-1436 du 24 novembre 2009 crée une nouvelle atteinte à la liberté du mis en examen, l'assignation à résidence avec surveillance électronique : plus restrictive de liberté que le contrôle judiciaire, mais moins que la détention provisoire. Du coup, il fallait bien que le législateur évoque la nouvelle institution et c'est ainsi que l'article 144, après avoir visé le contrôle judiciaire, ajoute l'assignation à résidence.

La jurisprudence allait-elle raisonner pour la nouvelle assignation à résidence comme pour le contrôle judiciaire ? Une cour d'appel (Bourges, ch. instr., 29 juin 2010) ignorant la nouvelle assignation avait justifié la détention en visant seulement certains des objectifs indiqués à l'article 144 du code de procédure pénale (risque de pression sur la victime notamment) et en ajoutant que « les dispositions du contrôle judiciaire s'avéraient au cas d'espèce insuffisantes ». Rien n'était donc dit sur l'assignation à résidence. La cassation était inévitable et il fut facile à la chambre criminelle de décider « qu'en prononçant ainsi, sans s'expliquer par des considérations de droit et de fait sur le caractère insuffisant de l'assignation à résidence avec surveillance électronique, la chambre de l'instruction a méconnu » l'article 144 (Crim. 12 oct. 2010, n° 10-85.370, D. 2010. 2708 ; rappr. Crim. 13 oct. 2010, n° 10-85.552 ; V. déjà dans le même sens, Crim. 18 août 2010, n° 10-83.819, AJ pénal 2011. 37).

Les juges du fond doivent donc s'expliquer sur l'insuffisance du contrôle judiciaire et de l'assignation à résidence. Le législateur a entendu restreindre au maximum l'application de la détention provisoire. Cette politique remonte à la grande loi du 17 juillet 1970, souvent retouchée d'ailleurs, et, de fait, la détention provisoire recule lentement au profit du contrôle judiciaire : en 1990, il y eut 36 374 mandats de dépôt et 23 181 contrôles judiciaires alors qu'en 2009, 27 749 contrôles judiciaires furent décidés contre 18 706 mandats de dépôt (Les chiffres clés de la justice, 1990, p. 19 ; 2009, p. 16).

D - Une partie civile ne peut demander au juge d'instruction la mise en examen d'une personne

Une information est ouverte sur constitution initiale de partie civile contre X du chef d'infractions aux règles de l'urbanisme. Cette partie civile demande au magistrat instructeur de procéder à l'audition de trois personnes aux fins de leur mise en examen. Le magistrat s'y refuse par ordonnance aussitôt frappée d'appel par cette partie civile. Le président de la chambre de l'instruction confirme l'ordonnance en considérant que la mise en examen n'est pas un acte utile à la manifestation de la vérité susceptible d'être demandé par la partie civile. La chambre criminelle confirme cette analyse et déclare donc le pourvoi irrecevable (Crim. 15 févr. 2011, n° 10-87.468, D. 2011. 680 ; AJ pénal 2011. 200).

C'est semble-t-il la première fois que se pose à la chambre criminelle la question de savoir si une partie, en l'espèce la partie civile, peut solliciter la mise en examen d'un témoin ou plus généralement d'un tiers. La question s'est pourtant posée plusieurs fois devant les juridictions du fond, mais les décisions sont rarement publiées (V. cep. Nancy, ch. instr., 15 oct. 2001, BICC 552, n° 286, qui refuse de satisfaire à la demande de la partie civile).

La solution adoptée par la chambre criminelle est bien fondée si l'on s'attache à l'article 82-1, alinéa 1er, du code de procédure pénale (L. n° 93-2, 4 janv. 1993, modifiée par la L. n° 2000-516, 15 juin 2000). Selon ce texte, « les parties peuvent, au cours de l'information saisir le juge d'instruction d'une demande écrite et motivée tendant à ce qu'il soit procédé à leur audition ou à leur interrogatoire, à l'audition d'un témoin, à une confrontation ou à un transport sur les lieux, à ce qu'il soit ordonné la production par l'une d'entre elles d'une pièce utile à l'information ou à ce qu'il soit procédé à tous autres actes qui leur paraissent nécessaires à la manifestation de la vérité ».

Certes, ce texte est assez large et il a par exemple été admis que la personne mise en examen peut solliciter l'intervention d'un interprète (Crim. 25 mai 2005, n° 05-81.628, Bull. crim. n° 157 ; D. 2005. 1884 ; RSC 2005. 868, obs. D.-N. Commaret ; JCP 2005. IV. 2555 ; Dr. pénal 2005. Comm. 136, obs. A. Maron). Mais il n'est pas sans limite. Lorsque, dans sa première formulation (due à la loi du 4 janv. 1993), l'article 82-1 ne prévoyait pas la production de pièces par un témoin, la jurisprudence rejeta la demande d'une partie qui sollicitait une telle production (Crim. 25 mars 1997, n° 96-83.118, Bull. crim. n° 118). Et il fallut que par une loi du 15 juin 2000, le législateur ajoute ce type de demande pour qu'il soit recevable.

Il en résulte que la demande par la partie civile d'une mise en examen n'est toujours pas recevable car elle ne tend pas à la recherche de la vérité, condition imposée par l'article 82-1, alinéa 1er, du code de procédure pénale. Elle tend tout simplement à changer le statut d'une personne (P. Chambon et C. Guéry, Droit et pratique de l'instruction préparatoire, Dalloz, 2008, n° 43-35, p. 150). Si on admettait une telle demande de la part de la partie civile, il faudrait aussi lui accorder le pouvoir de réclamer la mise en détention provisoire d'une personne mise en examen. On s'acheminerait dangereusement vers une accentuation du caractère vindicatif de notre procédure pénale sous l'effet de la victime prétendue. On changerait la nature de notre procédure.

E - Les personnes pouvant invoquer une violation de l'article 105 du code de procédure pénale

Selon l'article 105, « les personnes à l'encontre desquelles il existe des indices graves et concordants d'avoir participé aux faits dont le juge d'instruction est saisi ne peuvent être entendues comme témoins ». Ce texte célèbre et souvent modifié (R. Vouin parlait du « malheureux article 105 », D. 1974. 1) tend évidemment à éviter que des suspects parlent à la police judiciaire sans avoir été mis en examen et l'on peut aujourd'hui le rapprocher du nouvel article 63-3-1 du code de procédure pénale (L. n° 2011-392, 14 avr. 2011). Il concerne donc des suspects entendus en qualité de témoins, et s'ils sont ainsi entendus, donc sans avoir été mis en examen, ils peuvent faire tomber la procédure en invoquant l'article 105. Mais cette disposition peut-elle être utilisée par d'autres personnes ?

Une réponse est apportée par l'arrêt rendu par la chambre criminelle le 15 février 2011 (Crim. 15 févr. 2011, n° 09-87.947). Une victime prétendue se porte partie civile devant un juge d'instruction et vise notamment dans sa plainte certaines personnes dont le nom est inscrit dans le réquisitoire introductif. Ces personnes sont ensuite entendues comme simples témoins par la police agissant sur commission rogatoire. Le juge d'instruction rend une ordonnance de non-lieu. La partie civile fait appel et sollicite la nullité de la commission rogatoire. La chambre de l'instruction confirme l'ordonnance de non-lieu (Douai, 9 févr. 2009). Sans se décourager, la partie civile forme un pourvoi en invoquant à titre général que la procédure doit être équitable et préserver l'équilibre des droits des parties, et plus spécialement que selon l'article 113-1 du code de procédure pénale « toute personne visée par un réquisitoire, et qui n'est pas mise en examen ne peut être entendue que comme témoin assisté », ce qui ne fut pas le cas en l'espèce.

Certes, les personnes entendues en tant que témoin auraient dû être mises en examen ou pour le moins être des témoins assistés. Mais la partie civile n'était pas recevable à s'en plaindre. Car seules les personnes ayant été entendues comme témoins auraient pu invoquer une violation de l'article 105. La partie civile n'était ni un mis en examen, ni un témoin assisté, ni un simple témoin. Comme le montre l'arrêt du 15 février 2011, les dispositions de l'article 105 « sont prescrites dans l'intérêt exclusif des personnes concernées », c'est-à-dire des suspects entendus comme simples témoins. Ainsi donc, si la procédure normale a bien été méconnue, elle ne l'a pas été au sens de l'article 802 du code de procédure pénale.

Cette hypothèse ne doit pas être confondue avec celle dans laquelle le demandeur en nullité invoque l'irrégularité d'un acte concernant un tiers, cette irrégularité le concernant lui aussi. Alors bien sûr, la demande en nullité est recevable et l'article 802 ne peut lui être opposé (Crim. 6 sept. 2006, n° 06-84.869, Bull. crim. n° 208 ; D. 2006. 2483, et 2007. 973, obs. J. Pradel ; AJ pénal 2006. 509, obs. C. Girault ; JCP 2007. II. 10081, note H. Matsopoulou ; 31 mai 2007, n° 07-80.928, Bull. crim. n° 146 ; D. 2007. 2033 ; AJ pénal 2007. 385, obs. G. Roussel ; RSC 2008. 651, obs. J. Buisson).

F - La théorie de l'unique objet

Le droit pour le mis en examen et la partie civile d'interjeter appel d'une ordonnance du juge d'instruction est « un droit exceptionnel qui ne comporte aucune extension et dont, à l'occasion d'une de ces procédures spéciales, ils ne sauraient s'autoriser pour faire juger des fins de non-recevoir étrangères à son unique objet » (Crim. 6 janv. 1960, Bull. crim. n° 6 ; D. 1961. 581, note M. R. M. P. ; 13 mars 1968, D. 1968. 429 ; 18 mai 1977, Bull. crim. n° 181 ; D. 1977. 371 ; 21 août 1990, Bull. crim. n° 304 ; 10 déc. 1996, n° 96-84.073, Bull. crim. n° 458). En somme, les parties en faisant appel d'une ordonnance qui figure à l'article 186 du code de procédure pénale, lequel énumère les ordonnances dont elles peuvent faire appel, ne peuvent en profiter pour soumettre à la chambre de l'instruction un autre objet pour lequel l'appel n'est pas légalement possible. L'appel n'a donc qu'un seul objet. Ne pas l'admettre aurait conduit à méconnaître les intentions du législateur et à surcharger les chambres de l'instruction. On aurait permis un détournement de procédures. Par exemple, on a vu, à l'occasion d'appels contre une ordonnance de maintien en détention, des personnes déposer une demande en annulation devant la chambre.

Il est vrai que, depuis que les parties privées peuvent saisir elles-mêmes la cour d'une requête en nullité (art. 173, al. 3, c. pr. pén., L. 9 mars 2004), la construction prétorienne de l'unique objet a perdu une partie de son importance.

C'est pourquoi l'apparition d'un nouveau cas d'application de cette théorie mérite d'être signalée. Impliqué dans une affaire de proxénétisme aggravé, un individu avait été placé en garde à vue, puis conduit au Palais de justice pour y être présenté devant un juge d'instruction. Mais sa garde à vue ayant été levée le 4 novembre 2010 à 18 h 30, il n'a vu le juge d'instruction que le lendemain à 14h19. Il a donc fait l'objet d'une rétention judiciaire. Pour résoudre une telle situation, l'article 803-3 du code de procédure pénale prévoit notamment la tenue par la police judiciaire d'un « registre spécial » indiquant par exemple l'identité de la personne, son heure d'arrivée au service, ce qu'on appelle le « petit dépôt » et l'heure à laquelle elle a été présentée au magistrat. L'intéressé fait appel de l'ordonnance l'ayant placé en détention provisoire et, à cette occasion, sollicite la production de ce registre afin qu'il soit statué sur la régularité de sa rétention judiciaire.

C'est impossible répond la chambre criminelle car cette question « est étrangère à l'unique objet de son appel » (Crim. 23 févr. 2011, n° 10-88.184, D. 2011. 1081). Les juges d'appel (Paris, ch. instr., 23 nov. 2010) avaient considéré qu'il n'y avait aucune nullité pour irrespect des règles relatives à la rétention judiciaire (sauf en cas de dépassement du délai de 20 heures), lesquelles au surplus ne sont pas susceptibles d'influer sur la validité de la procédure.

G - La personne non encore interrogée par le juge d'instruction et visée par un mandat d'arrêt n'a pas la qualité de personne mise en examen au regard d'une requête en renvoi

L'arrêt rendu par la chambre criminelle le 28 avril 2011 (Crim. 28 avr. 2011, n° 10-87.750, D. 2011. 1563) intéresse à la fois les théoriciens et les praticiens.

Au cours d'une instruction, le juge d'instruction, avant tout interrogatoire de la personne intéressée, délivre un mandat d'arrêt à son encontre. Cette personne peut-elle agir en suspicion légitime ? L'article 662, alinéa 2, du code de procédure pénale indique que « la requête aux fins de renvoi peut être présentée, soit par le procureur général près la Cour de cassation, soit par le ministère public établi près la juridiction saisie, soit par les parties ». Comment entendre le mot « partie » ? Ce terme recouvre évidemment la partie civile. Il recouvre aussi la personne mise en examen à la suite d'un interrogatoire. Mais l'arrêt du 28 avril 2011 exclut la personne objet d'un mandat d'arrêt sans qu'elle ait été mise en examen et seule, par interprétation littérale de cet arrêt, la personne déjà mise en examen et visée par un tel mandat peut donc déposer la requête en renvoi. Dès lors, comme l'indique l'arrêt, la personne n'ayant fait l'objet que d'un tel mandat n'est pas une partie. Il en irait d'ailleurs de même dans le cas d'un mandat d'amener.

Pourquoi ce rejet de la personne non effectivement encore mise en examen ? Il y a peut-être une défiance à l'égard des personnes faisant l'objet d'un tel mandat : elles sont présumées être en fuite ou à l'étranger et donc désireuses d'éviter la justice. Il y a aussi et plus sûrement l'idée que ces personnes n'ont pas encore fait l'objet de l'interrogatoire précédant la mise en examen, qui permet au juge de vérifier la consistance des indices (V. art. 116, al. 1er, c. pr. pén. : « lorsqu'il envisage de mettre en examen une personne... le juge d'instruction procède à une première comparution »). Pourquoi alors conférer à une personne la qualité de partie qu'elle n'aura peut-être jamais ?

Peut-on en déduire de façon plus large qu'en cas d'instruction, la personne intéressée n'est une partie qu'après sa mise en examen effective ? Doit-on en somme généraliser la règle posée par l'arrêt du 28 avril 2011 à propos du mandat d'arrêt ? La lecture de l'arrêt invite à une réponse prudente puisque cette décision vise le mandat d'arrêt et ajoute que la personne non interrogée n'est pas une « partie au sens de l'article 662 », ce qui laisse peut-être en dehors de cette règle les autres situations. La chambre criminelle a décidé que la personne qui se dérobe à un mandat d'arrêt peut cependant former un pourvoi, ce qui veut bien dire qu'elle est une partie (Crim. 30 juin 1999, n° 98-80.923, RSC 1999. 839, obs. D. N. Commaret). Cette décision est consécutive à la condamnation de la France par la Cour de Strasbourg qui a vu « une sanction disproportionnée dans l'irrecevabilité du pourvoi en raison de la fuite du requérant » (CEDH 23 nov. 1993, n° 14032/88, Poitrimol c/ France, D. 1994. 187, obs. J. Pradel ; RSC 1994. 362, obs. R. Koering-Joulin). La chambre criminelle raisonne de la même façon pour l'appel (Crim. 24 nov. 1999, n° 97-85.694, BICC 508, n° 143 ; D. 2000. 56). Mais ces deux décisions sont antérieures à la loi du 15 juin 2000 (art. 116 c. pr. pén.) qui fait précéder la mise en examen effective d'un interrogatoire permettant au juge d'apprécier la force des indices. On doit donc aujourd'hui considérer qu'avant cet interrogatoire, la personne n'est pas une partie, même si elle est visée par un réquisitoire nominatif du parquet.

III - Le jugement et ses suites
A - Pas d'appel principal de la part du ministère public en cas de décision rendue sur reconnaissance préalable de culpabilité

Dans un souci de célérité qui caractérise la procédure de comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité (CRPC), le législateur a réduit pour le parquet le droit de faire appel d'une ordonnance d'homologation rendue par le juge après accord du procureur à la proposition du ministère public. Plus précisément, contrairement au prévenu qui peut toujours faire appel - ce qui d'ailleurs est un peu étrange puisqu'il a, par hypothèse, accepté la peine qu'il doit subir - « le ministère public peut faire appel à titre incident... » seulement. Il y a là une dérogation aux dispositions de l'article 497 du code de procédure pénale qui ouvre l'appel à toutes les parties, y compris évidemment au ministère public, expressément visé. Donc, dans le système de la CRPC, le ministère public ne peut faire appel que si le prévenu l'a fait lui-même. On s'étonnera alors qu'une décision ait admis la recevabilité d'un appel principal de la part du parquet « à défaut de mention expresse de la loi lui interdisant un appel principal » (Toulouse, 21 nov. 2007, Dr. pénal 2008. Etude 23, note P.-J. Delage). Il était dès lors très utile que la chambre criminelle statue. Deux décisions récentes doivent à cet égard être évoquées.

1°) On évoquera, d'abord, celle du 10 novembre 2010 (Crim. 10 nov. 2010, n° 10-82.097, D. 2011. 18, obs. C. Girault, et 124, chron. A. Leprieur). Une personne poursuivie pour atteinte sexuelle sur mineur avait été condamnée à deux mois d'emprisonnement avec sursis et avec dispense d'inscription de cette condamnation au bulletin n° 2 du casier judiciaire. La cour d'appel avait déclaré cet appel recevable au titre de l'article 35 du code de procédure pénale (« le procureur général veille à l'application de la loi pénale... ») et de l'article 775-1, alinéa 3, du même code (et non pas 775 comme le dit l'arrêt), cette disposition dérogeant pour les infractions sexuelles au principe général selon lequel le tribunal qui prononce une condamnation peut en exclure la mention au bulletin n° 2 (Paris, ch. 2-9, 10 mars 2010). La cassation était inévitable car la lettre et l'esprit de l'article 495-11 du code de procédure pénale avaient été méconnus. On ajoutera que l'appel à l'article 35 était d'un bien piètre recours, tant il est conçu en termes généraux.

Pourtant le parquet appelant, s'il avait contre lui l'article 495-11, pouvait invoquer la lettre et l'esprit d'un autre texte, ceux de l'article 775-1, alinéa 3. Peut-être alors le législateur pourrait-il intervenir pour accorder au parquet le droit de faire appel à titre principal dans le cas de violation de la loi par le juge qui a rendu l'ordonnance d'homologation.

2°) Plus simple était la seconde espèce (Crim. 29 mars 2011, n° 10-88.236, D. 2011. 1420). Sur appel du parquet, la chambre des appels correctionnels avait cette fois déclaré irrecevable cette voie de recours (Bordeaux, 27 oct. 2010). Ce qui est intéressant dans l'arrêt d'appel - totalement repris par la chambre criminelle - c'est qu'il procède à une double motivation pour rejeter l'appel. Il vise d'abord l'article 495-11 qui déroge à l'article 497, précise-t-il. Il ajoute avec finesse que, même si la peine est inférieure au minimum légal, le parquet ne peut pas bénéficier d'un droit d'appel principal car cela aboutirait « à aggraver la condamnation qui est passée en force de chose jugée à défaut d'appel principal du procureur ». Effectivement la décision est devenue irrévocable du fait de l'accord du prévenu lui-même et de son absence d'appel. On le voit, cette deuxième espèce est plus simple car ne se posait, dans le cadre d'un appel, qu'un problème d'opportunité, le représentant du ministère public ayant découvert après coup qu'il avait proposé une peine trop faible. Il fallait y penser avant ! On ne comprendrait pas que le parquet puisse faire appel contre une décision qu'il a approuvée, dès lors qu'elle est conforme à sa proposition, et de surcroît acceptée.

B - Comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité. Portée du maintien du procès-verbal dans le dossier en cas d'échec

En cas d'échec de la procédure de CRPC - parce que le prévenu a refusé la proposition du parquet ou parce que le juge n'a pas voulu homologuer cette proposition - le procès-verbal relatif à l'entretien entre le procureur et le prévenu est exclu de la procédure, un peu comme une pièce annulée. En effet, selon l'article 495-14, alinéa 2, du code de procédure pénale « le procès-verbal ne peut plus être transmis à la juridiction d'instruction ou de jugement et ni le ministère public ni les parties ne peuvent faire état devant cette juridiction des déclarations faites ou des documents remis au cours de la procédure ». En somme, si le procureur entend poursuivre malgré l'échec de la CRPC, il devra utiliser des armes autres que celles résultant du procès-verbal.

En l'espèce, le parquet, après échec de la CRPC, avait repris les poursuites et... laissé figurer au dossier le fameux procès-verbal. Le prévenu condamné crut pouvoir fonder son pourvoi en cassation sur la violation de l'article 495-14, alinéa 2, du code de procédure pénale. Il est vrai que la neutralisation du procès-verbal s'explique parfaitement en raison de la présomption d'innocence et de la liberté de la défense. D'ailleurs, la procédure anglo-saxonne de plea bargaining a adopté la même règle en cas d'échec. Et la chambre criminelle a cassé une condamnation dans un cas où la juridiction de jugement avait fait état des déclarations faites par le prévenu au cours de l'entretien (Crim. 17 sept. 2008, n° 08-80.858, Bull. crim. n° 192 ; D. 2008. 2602, obs. M. Léna, 2904, note J. Lasserre Capdeville, et 2009. 2238, obs. J. Pradel ; AJ pénal 2008. 515, obs. C. Saas ; RSC 2009. 412, obs. R. Finieltz).

Dans l'affaire commentée (Crim. 30 nov. 2010, n° 10-80.460, D. 2011. 166), le procès-verbal figurait certes au dossier et le pourvoi invoquait que la procédure était forcément nulle et que les principes de la liberté de la défense et de la présomption d'innocence s'en trouvaient méconnus. La chambre criminelle reconnaît que le procès-verbal n'aurait pas dû figurer au dossier, mais ajoute subtilement que la procédure n'était pas nulle car il n'y avait pas eu atteinte aux intérêts du prévenu puisque les juges ne s'étaient pas fondés sur le procès-verbal pour asseoir leur conviction de culpabilité. L'arrêt d'appel avait déjà retenu à peu près la même chose en invoquant expressément l'article 802 du code de procédure pénale (Grenoble, 10 nov. 2009). La chambre criminelle ne fait pas allusion à ce texte, qu'elle applique pourtant implicitement.

Cette jurisprudence qui « sauve » des procédures en invoquant le fait que la condamnation se fonde sur des preuves autres que celle qui est annulée est actuellement en pleine vitalité. Par exemple, malgré la nullité des gardes à vue pour violation des droits de la défense, les décisions de condamnation sont maintenues dès lors que « les actes annulés n'ont pas constitué des éléments de preuve fondant la décision de culpabilité du prévenu » (Crim. 18 janv. 2011, n° 10-83.750, D. 2011. 381 ; AJ pénal 2011. 83). De son côté la CEDH raisonne identiquement. Déjà l'arrêt Salduz c/ Turquie parlait du caractère « incriminant » des actes accomplis au cours d'une garde à vue (27 nov. 2008, § 55, préc. II, A). Ce « tri » entre les bonnes preuves et les mauvaises preuves se retrouve dans la célèbre affaire Gafgen c/ Allemagne (1er juin 2010, n° 22978/05, § 186-187 ; D. 2010. 2850, point de vue D. Guérin ; RSC 2010. 678, obs. J.-P. Marguénaud ; JCP 2010. Doctr. 859, obs. F. Sudre ; RPDP 2010. 685, obs. C. Popescu).

Cette jurisprudence mérite l'approbation, non sans poser cependant des difficultés sur la certitude de l'autonomie des preuves les unes par rapport aux autres. Dans l'espèce ayant donné lieu à l'arrêt du 3 novembre 2010, il n'y avait pas de difficultés puisque les déclarations du prévenu sur le procès-verbal étaient la reprise de ce qu'il avait dit au cours de l'enquête.

C - Une condamnation à insertion dans la presse prononcée à la demande de la partie civile doit être exécutée immédiatement malgré un pourvoi en cassation

Dans une affaire d'infractions au code de la propriété intellectuelle, la partie civile avait sollicité des juges la publication de leur décision sur deux sites internet et ce sous peine d'astreinte. Les prévenus sont effectivement condamnés à cette mesure (Pau, 9 juin 2008). Devant l'inaction des prévenus, la partie civile saisit à nouveau les juges, en vue cette fois de liquider l'astreinte, ce qu'elle obtient, avec exécution immédiate de surcroît (Pau, 12 nov. 2009). Les prévenus forment alors un pourvoi en cassation en soutenant qu'ils ne pouvaient être tenus d'effectuer les publications avant que leur pourvoi ne soit rejeté. La chambre criminelle leur donne tort en décidant, comme les juges palois, que « la mesure de publication a été prononcée à titre de réparation civile et que, selon l'article 569, alinéa 1er, du code de procédure pénale le pourvoi ne suspend l'exécution que des seules condamnations pénales ». L'article 569, alinéa 1er, dispose en effet : « pendant les délais de recours en cassation et, s'il y a eu recours, jusqu'au prononcé de l'arrêt de la Cour de cassation, il est sursis à l'exécution de l'arrêt de la cour d'appel, sauf en ce qui concerne les condamnations civiles... ».

La question est donc de déterminer la nature de la publication. Si on y voit une peine, son exécution immédiate est effectivement impossible sous peine de méconnaître la présomption d'innocence et tel était le point de vue adopté par le rédacteur du pourvoi qui allait jusqu'à dire que l'article 569, alinéa 1er, était contraire à l'article 6, § 2, de la Convention EDH qui consacre la présomption d'innocence. Et il est vrai que l'article 131-35 du code pénal évoque « la peine d'affichage de la décision prononcée ou de diffusion de celle-ci ». Mais on peut aussi considérer la publication comme une mesure de réparation, du moins quand elle est prononcée à la demande de la partie civile : elle apparaît alors comme une des formes de réparation de son préjudice, les victimes ne demandant pas de peine. Elle est alors une « condamnation civile » au sens de l'article 569, alinéa 1er, du code de procédure pénale. Tel était le cas (Crim. 16 nov. 2010, n° 10-80.297). Et il est bien connu que s'exécutent immédiatement les condamnations civiles (Crim. 20 octobre 1992, Bull. crim. n° 328), tout comme les restitutions ordonnées au profit de la partie civile (Crim. 5 juin 1997, n° 96-82.783, Bull. crim. n° 228 ; RTD civ. 1997. 907, obs. J. Hauser). D'ailleurs, le pourvoi le reconnaît maladroitement en décidant que la mesure de publication « a par définition un caractère mixte puisqu'elle peut être ordonnée soit à titre de peine complémentaire, soit à titre de réparation civile » et en en déduisant faussement que « dans les deux cas, l'introduction du pourvoi doit suspendre tant l'exécution de l'arrêt que celle de l'astreinte qui en est l'accessoire ».

D - Exigences concernant les conclusions déposées devant le tribunal

Selon l'article 459 du code de procédure pénale, « le prévenu, les autres parties et leurs avocats peuvent déposer des conclusions. Ces conclusions sont visées par le président et le greffier... Le tribunal... est tenu de répondre aux conclusions... ».

La jurisprudence avait d'abord adopté une conception très libre du dépôt de conclusions. Toute écriture déposée par un prévenu qui ne comparaît pas devait être considérée comme des conclusions régulièrement déposées (Crim. 27 mai 1987, n° 86-93.921, Bull. crim. n° 223). Des pratiques regrettables se sont développées à partir de cette jurisprudence, notamment en matière de contraventions. Des prévenus adressaient au président une lettre dans laquelle ils contestaient la poursuite et ils ne comparaissaient pas.

C'est contre ces glissements regrettables, nuisibles à l'idée de proximité entre juge et justiciable, qu'est intervenu l'arrêt rendu par la chambre criminelle le 16 juin 2011 (Crim. 16 juin 2011, n° 10-87.568, D. 2011. 1688) : des conclusions ne sont désormais régulières que si le prévenu a comparu à l'audience ou s'il y a été représenté. Dans la négative, le tribunal n'est pas tenu d'y répondre.

Pour une banale contravention routière, le prévenu condamné avait fait un pourvoi en cassation fondé sur six moyens !

E - Une erreur de droit maintenue en vertu du principe de l'autorité de la chose jugée

Une personne est condamnée pour agression sexuelle aggravée, les juges décidant en outre que la mention de cette condamnation ne serait pas portée au bulletin n° 2 du casier judiciaire de l'intéressé (Dijon, 26 juin 2008). Mécontentement du parquet qui saisit cette juridiction par requête aux fins de rectification puisque cette infraction fait partie des infractions sexuelles pour lesquelles la dispense d'inscription au bulletin n° 2 est impossible (art. 775-1 et 706-47 c. pr. pén. combinés). Mais les juges rejettent cette requête. Cependant, le service du casier judiciaire national insère cette condamnation. Le condamné présente alors en application de l'article 778 in fine du code de procédure pénale une requête aux fins de retrait de cette inscription. Les juges y font droit en décidant que cette inscription a été faite « en totale contradiction avec des décisions judiciaires revêtues de l'autorité de la chose jugée » (Dijon, 17 déc. 2009). Nouveau mécontentement du parquet qui forme un pourvoi en cassation fondé sur la violation de l'article 775-1 du code de procédure pénale.

Son pourvoi ne pouvait évidemment être que rejeté. En forme lapidaire, la Cour de cassation décide « qu'en se déterminant ainsi et dès lors que le principe de l'autorité qui s'attache à la chose jugée, fût-ce de manière erronée, s'oppose à ce qu'une décision de justice devenue définitive soit remise en cause, la cour d'appel a justifié sa décision » (Crim. 28 sept. 2010, n° 10-80.530). La solution ne faisait aucun doute puisque le président de la chambre criminelle avait appliqué l'article 567-1-1 du code de procédure pénale qui, on le rappellera, permet de faire juger l'affaire par une formation de trois magistrats lorsque la solution d'une affaire soumise à la chambre criminelle... paraît s'imposer à ce magistrat. Doit-on rappeler en effet que l'autorité de la chose jugée au criminel sur le civil se fonde sur de très solides raisons (J. Pradel, Procédure pénale, 16e éd., Cujas, 2011, n° 1024) et présente en conséquence un caractère d'ordre public (Crim. 18 déc. 1989, n° 88-83.519, Bull. crim. n° 483, solution implicite).

On ne peut s'empêcher toutefois de constater que l'application des meilleurs principes peut aboutir à « consolider » une erreur de droit au plus grand dommage des victimes éventuelles d'infractions sexuelles. La chambre criminelle qui ne pouvait faire autrement a statué ainsi la mort dans l'âme. Déjà dans l'arrêt précité du 18 décembre 1989, elle avait jugé que le principe de l'autorité de la chose jugée s'applique « fût-ce en méconnaissance de la loi ».

F - L'évocation par la chambre des appels correctionnels n'est pas contraire à la Convention EDH

Selon l'article 520 du code de procédure pénale, « si le jugement est annulé pour violation ou omission non réparée des formes prescrites par la loi à peine de nullité, la cour évoque et statue sur le fond ». L'arrêt rendu par la chambre criminelle le 7 décembre 2010 (Crim. 7 déc. 2010, n° 10-87.339, D. 2011. 307, obs. C. Girault) permet de réfléchir à nouveau sur cette institution.

Il rappelle d'abord un principe bien connu, celui que les dispositions de l'article 520 ne sont pas limitatives (V. déjà Crim. 16 févr. 1972, Bull. crim. n° 60 ; 26 avr. 1972, Bull. crim. n° 144). Il indique que le principe concerne aussi les jugements ayant statué sur un incident (V. déjà Crim. 7 oct. 1964, Bull. crim. n° 257 ; 12 juin 1968, Bull. crim. n° 189 ; JCP 1969. II. 15850, note Sacotte ; 3 avr. 2007, n° 06-89.315, Bull. crim. n° 103 ; D. 2007. 1206, et 2008. 2757, obs. J. Pradel ; Just. et cass. 2008. 249, note P. Mathonnet ; AJ pénal 2007. 428, note J. Leblois-Happe ; RSC 2007. 834, obs. R. Finielz). En l'espèce, les juges correctionnels saisis en comparution immédiate contre quatre prévenus poursuivis pour trafic de drogue avaient ordonné leur remise en liberté au motif qu'ils auraient dû comparaître devant la juridiction de jugement à l'issue de leur garde à vue et non de manière différée après leur placement en détention provisoire par le juge des libertés et de la détention. Sur appel du parquet, la cour renvoie le cas au tribunal correctionnel dont elle venait de réformer la décision, en se fondant sur le principe du double degré de juridiction (Douai, 4e ch., 8 sept. 2010). Sur pourvoi du procureur général, la chambre correctionnelle casse l'arrêt en soulignant que la cour d'appel « était tenue d'annuler le jugement, d'évoquer en application de l'article 520 du code de procédure pénale dont les dispositions ne sont pas contraires à la Convention EDH et de statuer elle-même sur le fond de la poursuite... ».

L'élément nouveau et important n'est pas l'affirmation du caractère obligatoire de l'évocation (V. déjà Crim. 16 févr. 1972, préc. ; 3 avr. 2007, préc.), c'est au contraire la consécration de la conventionnalité de l'article 520.

La question pouvait susciter l'embarras car l'article 520 porte atteinte au double degré de juridiction en ce que « les juges du second degré remplissent directement la mission des premiers juges » (Crim. 27 mai 1988, n° 86-94.075, Bull. crim. n° 229 ; D. 1988. 194). Le clin d'oeil au droit européen des juges de cassation est une allusion au Protocole n° 7 du 22 novembre 1984 (à la Conv. EDH) dont l'article 2, alinéa 1er, pose le principe du « droit à un double degré de juridiction en matière pénale ». En réalité, la position adoptée par la chambre criminelle s'explique parfaitement en droit et en fait. En droit d'abord et surtout car :

- 1° La France a posé une réserve à l'article 2, alinéa 1er, en considérant que « l'examen par une juridiction supérieure peut se limiter à un contrôle de l'application de la loi tel que le recours en cassation » que notre législateur consacre évidemment ;

- 2° La CEDH elle-même reconnaît aux Etats un large pouvoir d'appréciation en se fondant sur le fait que le Protocole renvoie au droit interne, encore que - il est vrai - les limitations des droits internes ne doivent pas étouffer le droit au juge (CEDH 13 févr. 2001, n° 29731/96, Krombach c/ France, § 96, D. 2001. 3302, note J.-P. Marguénaud ; RSC 2001. 429, obs. F. Massias ; J.-F. Renucci, Traité de droit européen des droits de l'homme, LGDJ, 2007, p. 484). On ajoutera qu'en fait, l'évocation va dans le sens d'une économie de temps évidente.

On ne peut s'empêcher de rapprocher l'arrêt du 7 décembre 2010 sur l'évocation avec la décision du Conseil constitutionnel du 17 décembre 2010 (Cons. const., 17 déc. 2010, n° 2010-81 QPC, AJ pénal 2011. 140, obs. L. Ascensi ; RSC 2011. 193, chron. C. Lazerges). Cette décision, rendue sur renvoi de la chambre criminelle (28 sept. 2010, n° 10-90.098), prononce l'inconstitutionnalité de l'article 207, alinéa 1er, du code de procédure pénale selon lequel la chambre de l'instruction peut se réserver le contentieux de la détention provisoire à la suite d'une décision libérale du juge des libertés et de la détention si elle a décidé la mise en détention. Cette réserve de contentieux est, aux yeux du Conseil, contraire aux articles 6 et 16 de la Déclaration des droits de l'homme, en ce qu'elle accorde à la chambre de l'instruction le pouvoir discrétionnaire de priver le justiciable du double degré de juridiction. On se gardera pourtant de pousser trop loin l'assimilation des deux situations. L'article 207, alinéa 1er, portait atteinte au principe d'égalité, à l'inverse de l'article 520 qui s'applique obligatoirement à tous les justiciables.

G - La personne « pacsée » prête serment devant la cour d'assises

L'article 331 du code de procédure pénale ayant rappelé que les témoins « avant de commencer leur déposition... prêtent le serment de parler sans haine et sans crainte, de dire toute la vérité, rien que la vérité », l'article 335 dispose ensuite que ne peuvent être reçues sous la foi du serment les dispositions d'une liste de personnes qui appartiennent à la famille de l'accusé : sont visés notamment les père et mère, fils, filles, maris, femmes... Dans cette liste ne figurent pas les personnes « pacsées » avec l'accusé. La chambre criminelle (Crim. 25 mai 2011, n° 10-86.229, D. 2011. 1622) en déduit que le témoin lié de cette façon à l'accusé peut prêter serment.

La solution n'étonnera pas le juriste, la chambre criminelle ayant déjà dit et redit que l'énumération de l'article 335 est limitative (Crim. 12 janv. 1983, Bull. crim. n° 141 ; 9 janv. 1980, Bull. crim. n° 16 ; 12 janv. 1983, Bull. crim. n° 16 ; 15 oct. 1986, Bull. crim. n° 289). Déjà sous l'emprise du code d'instruction criminelle (CIC), la chambre appliquait de cette façon l'article 322, ancêtre de l'article 335 (Crim. 30 mai 1895, D. 1896. I. 505). L'intérêt de cette conception concernait par exemple le concubin (Crim. 25 févr. 1958, D. 1958. 516). S'y ajoute aujourd'hui la personne « pacsée ».

La règle ainsi affirmée n'est pas forcément très raisonnable. Le concubin ou le « pacsé » peuvent faire preuve de beaucoup plus de partialité que le frère avec lequel l'accusé a cessé tous contacts depuis des années. Mais pouvait-on faire autrement ? Bien sûr que non.

A titre de comparaison, le problème se pose aussi pour les délits de vol, escroquerie, abus de confiance... On sait que selon l'article 311-12 du code pénal l'immunité familiale ne vaut qu'entre époux, descendants et ascendants. Sans doute n'y a-t-il pas de décisions, à notre connaissance, concernant le PACS. Mais la doctrine est défavorable à l'application de l'immunité (J. Amcer, PACS et immunités familiales, Dr. pénal 2000. Chron. 32 ; F. Alt-Maes, Pacs et droit pénal, JCP 2000. I. 275). D'ailleurs, la jurisprudence se veut, comme en procédure, très stricte : pas d'interprétation extensive donc.

Mots clés :
PROCEDURE PENALE * Panorama 2011
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