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Recueil Dalloz 2011 p.1426
Un coup d'Etat juridique ?

Dominique Chagnollaud, Professeur à l'Université de Paris II, ancien membre du Comité de réflexion et de proposition sur la modernisation et le rééquilibrage des institutions
 
« Les dispositions des articles 7 et 8 du code de procédure pénale qui, telles qu'interprétées de façon constante par référence à l'article 203 du même code, permettent l'extension des effets d'un acte interruptif de prescription à l'égard d'une infraction aux infractions qui lui sont connexes, portent-elles atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit et plus exactement au principe fondamental reconnu par les lois de la République de prescription de l'action publique, ainsi qu'aux principes de prévisibilité et de légalité de la loi, garantis par l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme ? » Telle était la question posée à la Cour de cassation et à laquelle elle a répondu par la négative, dans ses quatre arrêts du 20 mai 2011 dernier (n° 11-90.025, 11-90.032, 11-90.033, 11-90.042, D. 2011. 1346, obs. A. Lienhard).

Son interprétation du point de départ du délai de prescription du délit d'abus de biens sociaux (mais aussi de celle de la notion de connexité) fait depuis longtemps débat, notamment parlementaire, tandis qu'une partie de la doctrine s'interroge sur la contrariété de cette interprétation avec le principe même de légalité (V. par ex. J.-F. Renucci, Infractions d'affaires et prescription de l'action publique, D. 1997. 23). La jurisprudence de la Cour de cassation visant à ce que la dissimulation d'un délit empêche l'exercice de l'action publique est légitime. Pour autant, est-elle conforme à la Constitution en faisant en particulier de l'abus de bien social un délit quasi imprescriptible ? Suite aux quatre arrêts rendus du 20 mai dernier, on ne le saura pas vraiment. Le communiqué de la première présidence relatif aux arrêts n° 595 à 598 du 20 mai 2011 rendus par la Cour de cassation réunie en assemblée plénière en dit long sur la portée qu'elle veut donner - ses décisions - et qui dépasse largement la seule question des règles de prescription et de connexité.

Passons sur le grief d'impartialité, assez maladroit, opposé à la Cour, juge et partie quant à l'appréciation de sa propre jurisprudence auquel elle répond sèchement : « Mais attendu qu'aux termes de l'article L. 411-1 du code de l'organisation judiciaire, il y a, pour toute la République, une Cour de cassation ; que, dès lors, la requête dirigée contre la Cour, dans son ensemble, ne peut être accueillie ». On ne voit pas bien en quoi elle pourrait être en danger mais le communiqué est plus explicite : « Il n'est pas possible, en effet, de mettre en cause la Cour de cassation dans son ensemble, alors même qu'il n'existe aucune autre juridiction du même ordre et de même nature qui pourrait se prononcer. Poussé jusqu'à l'absurde, un tel raisonnement mettrait d'ailleurs la Cour dans l'impossibilité d'accomplir sa mission, dès lors que les justiciables invoquent le plus souvent devant elle sa propre jurisprudence, qui n'est pas figée ».

Plus sérieuse est la question du respect des exigences posées par la loi organique n° 2009-1523 du 10 décembre 2009. La Cour a considéré que la disposition contestée était applicable au litige et, Dieu merci !, qu'elle n'avait pas été déjà déclarée conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif d'une décision du Conseil constitutionnel. Pour autant, elle a jugé que les questions posées n'étaient pas nouvelles comme l'indique le communiqué, « au sens où l'entend le Conseil constitutionnel lui-même », et considéré que ces questions ne présentaient pas de caractère sérieux. On voudrait démontrer le contraire et, par suite, que ledit Conseil s'entend avec lui-même.

De la nouveauté
S'agissant du critère de la nouveauté, le Conseil constitutionnel a pris le soin de préciser « en premier lieu, que la dernière phrase du premier alinéa de l'article 23-4 et la dernière phrase du troisième alinéa de l'article 23-5 prévoient que le Conseil constitutionnel est saisi de la question prioritaire de constitutionnalité si « la question est nouvelle » ; que le législateur organique a entendu, par l'ajout de ce critère, imposer que le Conseil constitutionnel soit saisi de l'interprétation de toute disposition constitutionnelle dont il n'a pas encore eu l'occasion de faire application ; que, dans les autres cas, il a entendu permettre au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation d'apprécier l'intérêt de saisir le Conseil constitutionnel en fonction de ce critère alternatif ; que, dès lors, une question prioritaire de constitutionnalité ne peut être nouvelle au sens de ces dispositions au seul motif que la disposition législative contestée n'a pas déjà été examinée par le Conseil constitutionnel ; que cette disposition n'est pas contraire à la Constitution » (Déc. n° 2009-595 DC du 3 déc. 2009, Loi organique relative à l'application de l'article 61-1 de la Constitution, Dossier AJDA 2010. 80 s. ; RFDA 2010. 1, étude B. Genevois ; Constitutions 2010. 229, obs. A. Levade ; RSC 2010. 201, obs. B. de Lamy ; RTD civ. 2010. 66 et 517, obs. P. Puig). La Cour de cassation est donc tenue de transmettre la question prioritaire de constitutionnalité (QPC) lorsque la nouveauté s'attache à un moyen obligeant à l'interprétation d'une disposition ou d'un principe constitutionnel dont le Conseil n'a jamais fait application. Les arrêts du 20 mai disent, au fond, le contraire : « Attendu que les dispositions critiquées sont applicables au litige ; qu'elles n'ont pas été déclarées conformes à la Constitution dans les motifs et le dispositif d'une décision du Conseil constitutionnel ; Mais attendu, que, ne portant pas sur l'interprétation d'une disposition constitutionnelle dont le Conseil constitutionnel n'aurait pas eu l'occasion de faire application, la question n'est pas nouvelle ». Tel est le cas s'agissant de l'existence hypothétique d'un principe de prescription de l'action publique. Mais, au vu des arrêts rendus le 20 mai dernier, il ne saurait pas même être découvert : « Attendu que la prescription de l'action publique ne revêt pas le caractère d'un principe fondamental reconnu par les lois de la République et ne procède pas des articles 7 et 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen du 26 août 1789, ni d'aucune disposition, règle ou principe de valeur constitutionnelle ». Dans son avis sur la conformité à la Constitution du projet de statut d'une Cour criminelle internationale permanente, le Conseil d'Etat avait considéré, le 29 février 1996 (n° 358597, GACE, 3e éd., 2008, n° 28), « que l'existence d'une règle de prescription qui est un principe fondamental reconnu par les lois de la République exige que, pour les crimes dont la nature n'est pas d'être imprescriptibles, un délai de prescription soit fixé dans le statut, en fonction de la gravité des crimes commis ». Peu importe, dans la mesure où, en vertu de l'interprétation souveraine de la Cour de cassation, la question ne se pose pas sauf à s'autoriser un revirement de jurisprudence ?

En dehors de cette hypothèse, le critère de nouveauté est un simple moyen d'examen de recevabilité complémentaire, qui permet aux deux cours suprêmes de transmettre une question dont le caractère sérieux ne serait pas évident ou même inexistant mais dont l'importance justifierait une transmission afin que le Conseil constitutionnel la tranche en droit, notamment compte tenu des débats publics qu'elle suscite.

La première chambre civile de la Cour de cassation a fait ainsi application du critère de nouveauté, pour la première fois, le 16 novembre 2010 (n° 10-40.042, D. 2011. 209, note J. Roux, et 1042, obs. J.-J. Lemouland et D. Vigneau ; AJ famille 2010. 545) pour renvoyer une QPC au Conseil constitutionnel. Les requérantes présentaient les questions suivantes :

« - Les articles 144 et 75, dernier alinéa, du code civil sont-ils contraires, dans leur application, au Préambule de la Constitution de 1946 et de 1958 en ce qu'ils limitent la liberté individuelle d'un citoyen français de contracter mariage avec une personne du même sexe ?

« - Les articles 144 et 75 du code civil sont-ils contraires, dans leur application, aux dispositions de l'article 66 de la Constitution de 1958 en ce qu'ils interdisent au juge judiciaire d'autoriser de contracter mariage entre personnes du même sexe ? ».

La première chambre civile a considéré que ces questions « font aujourd'hui l'objet d'un large débat dans la société, en raison, notamment, de l'évolution des moeurs et de la reconnaissance du mariage entre personnes de même sexe dans les législations de plusieurs pays étrangers ; [...] comme telles, elles présentent un caractère nouveau au sens que le Conseil constitutionnel donne à ce critère alternatif de saisine ». Pour autant, dans sa décision du 13 mars 2007 (n° 05-16.627, D. 2007. 1389, rapport G. Pluyette, et 1395, note E. Agostini, 1375, point de vue H. Fulchiron, et 1561, obs. J.-J. Lemouland et D. Vigneau ; GAJC, 12e éd., 2007, n° 32 ; AJ famille 2007. 227, obs. F. Chénedé ; RTD civ. 2007. 287, obs. J.-P. Marguénaud, 315, obs. J. Hauser, et 2008. 438, obs. P. Deumier), elle constatait que « [...] selon la loi française, le mariage est l'union d'un homme et d'une femme ; que ce principe n'est contredit par aucune des dispositions de la Convention européenne des droits de l'homme) ». La question de la prescription ne suscite, elle, aucun débat légitime.

Du sérieux
Le caractère « sérieux » de la question est un critère alternatif de renvoi le plus fréquemment retenu par nos deux cours suprêmes, avec une part de flexibilité quant à sa portée, s'agissant de la Cour de cassation. Ainsi, s'agissant des règles de la garde à vue, les questions de savoir si « les dispositions des articles 62, 63, 63-1, 77 et 706-73 du code de procédure pénale, relatives à la garde à vue, sont contraires aux droits de la défense, au droit à une procédure juste et équitable, au droit à la liberté individuelle, au droit de ne pas faire l'objet d'arrestations d'une rigueur non nécessaire, au droit à l'égalité devant la loi et devant la justice, droits garantis par les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République, par les articles 1er, 2, 4, 6, 7, 9 et 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen ainsi que par les articles 1er, 34 et 66 de la Constitution [...], présentent un caractère sérieux en ce qu'elles concernent la garantie de la liberté individuelle et des droits reconnus à la défense » (Cass., QPC, n° 10-90.070, 4 juin 2010, n° 12041, D. 2010. 1714). A l'évidence.

Mais, et c'est moins évident, le moyen tiré de ce que l'article 24 bis de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse serait contraire aux principes constitutionnels de la légalité des délits et des peines ainsi que de la liberté d'opinion et d'expression « ne présente pas un caractère sérieux dans la mesure où l'incrimination [de contestation de crimes contre l'humanité] critiquée se réfère à des textes régulièrement introduits en droit interne, définissant de façon claire et précise l'infraction de contestation de l'existence d'un ou plusieurs crimes contre l'humanité tels qu'ils sont définis par l'article 6 du statut du Tribunal militaire international annexé à l'accord de Londres du 8 août 1945 et qui ont été commis soit par des membres d'une organisation déclarée criminelle en application de l'article 9 dudit statut, soit par une personne reconnue coupable de tels crimes par une juridiction française ou internationale, infraction dont la répression, dès lors, ne porte pas atteinte aux principes constitutionnels de liberté d'expression et d'opinion » (Cass., QPC, n° 09-80.774, 7 mai 2010, n° 12008, D. 2010. 1286 ; Cah. Cons. const. 2010. 256, chron. P. de Montalivet, et 261, chron. A. Vidal-Naquet ; Constitutions 2010. 366, obs. A.-M. Le Pourhiet ; RSC 2010. 640, obs. J. Francillon ; RTD civ. 2010. 504, obs. P. Deumier). Il en va différemment, s'agissant du code de la route quant à l'invocation du principe de nécessité et d'individualisation des peines : « la question posée tend à faire constater que l'article L. 234-13 du code de la route est contraire à l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen et au principe de l'individualisation des peines découlant de cet article ; (...) au regard du principe selon lequel doit être établi le caractère strictement et évidemment nécessaire de toute peine, (elle) présente un caractère sérieux en ce qu'elle concerne une peine complémentaire obligatoire d'annulation du permis de conduire que le juge est tenu d'ordonner » (Cass. QPC, n° 10-90.077, 8 juill. 2010, n° 12147). N'eût-elle pas été sérieuse, que cette question aurait sûrement été nouvelle en raison du nombre important de retraits de permis de conduire.

Au surplus, dans les arrêts du 20 mai, en ne sachant pas s'il faut classer ces griefs dans la catégorie « nouveauté » ou « sérieux » - ou dans les deux -, ceux tirés de la violation du principe de la légalité des délits et des peines et du principe d'égalité devant la loi sont rejetés de façon assez tautologique : « Attendu que le principe de la légalité des délits et des peines énoncé à l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen du 26 août 1789 implique que le législateur, compétent en application de l'article 34 de la Constitution pour fixer les règles concernant la procédure pénale, fixe lui-même le champ d'application de la loi pénale ; que les dispositions critiquées répondent à cette exigence, dès lors que les règles de la prescription de l'action publique et de la connexité découlent de dispositions législatives ; ». Autrement dit, si le législateur croit utile de méconnaître potentiellement la Constitution, il appartient en fait à la Cour de cassation de dire s'il la viole effectivement en transmettant la question au Conseil constitutionnel. C'est, tout simplement, la négation même du principe de la QPC.

Cette négation rejoint le point le plus sensible, soit la question de savoir si une QPC peut porter sur l'interprétation jurisprudentielle d'une disposition législative. L'ancienne formation spécialisée de la Cour de cassation avait estimé, tant en matière civile qu'en matière pénale, qu'une telle question ne se posait pas et que par suite ne saurait revêtir un caractère sérieux car « la question posée tend, en réalité, à contester non la constitutionnalité des dispositions qu'elle vise, mais l'interprétation qu'en a donnée la Cour de cassation [...] comme telle, elle ne satisfait pas aux exigences » de l'article 61-1 de la Constitution (Cass., QPC, 19 mai 2010, n° 09-82.582, D. 2010. 1352 et 2236, point de vue H. Nico ; Cah. Cons. const. 2011. 246, obs. J. Boudon ; RTD civ. 2010. 508, obs. P. Deumier ; 31 mai 2010, n° 09-70.716, D. 2010. 1487, et 2011. 704, obs. C. Dudognon ; RTD civ. 2010. 810, obs. P. Thery). Le « en réalité » en dit long sur une certaine méfiance à l'endroit du piège présumé tendu à la Cour mais vite déjoué et de façon prétorienne. Le Conseil d'Etat fait preuve de plus d'assurance en adoptant un point de vue opposé considérant que l'interprétation que le juge donne de la loi est inséparable de la loi elle-même et peut donc elle aussi être contestée devant le Conseil constitutionnel (CE 16 juill. 2010, n° 334665, SCI La Saulaie ; AJDA 2010. 1453, obs. E. Royer ; RFDA 2010. 1257, chron. A. Roblot-Troizier et T. Rambaud). Le Conseil constitutionnel a pris position dans le même sens : « qu'en posant une question prioritaire de constitutionnalité, tout justiciable a le droit de contester la constitutionnalité de la portée effective qu'une interprétation jurisprudentielle constante confère à cette disposition » (6 oct. 2010, n° 2010-39 QPC, D. 2010. 2744, note F. Chénedé, et 2011. 529, chron. N. Maziau ; AJDA 2011. 705, tribune E. Sagalovitsch ; AJ famille 2010. 487, obs. F. Chénedé, et. 489, obs. C. Mécary ; Constitutions 2011. 75, obs. P. Chevalier ; RTD civ. 2010. 776, obs. J. Hauser, et 2011. 90, obs. P. Deumier).

Par la suite, la chambre criminelle, qui n'avait probablement pas lu la décision précitée, a considéré tout de même que ne présente pas un caractère sérieux, au regard de l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, la question portant sur les articles L. 214-1, L. 214-3, L. 216-8, L. 341-1, L. 341-10 et L. 341-19 du code de l'environnement, dès lors « que les textes susvisés sont interprétés par la jurisprudence de telle sorte qu'ils ne portent pas atteinte à la Constitution » (Crim. QPC, 5 oct. 2010). Si l'on lit les quatre décisions rendues le 20 mai dernier, la Cour fait désormais l'économie de cette atteinte dès lors que, sur le grief tiré de la violation d'un principe de prévisibilité de la loi en matière de procédure pénale, elle considère « que les règles relatives au point de départ de la prescription de l'action publique et à l'incidence que la connexité peut exercer sur elle sont anciennes, connues, constantes et reposent sur des critères précis et objectifs ». Mieux, elle rejette le grief tiré de la violation du principe d'application légale de la loi au motif « que si, selon l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen du 26 août 1789, nul ne peut être puni qu'en vertu d'une loi « légalement appliquée », cette exigence est satisfaite par le droit à un recours effectif devant une juridiction, qui découle de l'article 16 de la même Déclaration ». Désormais, nul ne peut être puni qu'en vertu d'une loi non seulement « légalement appliquée » mais justement interprétée par la Cour de cassation.

Face à un coup d'Etat juridique, le pouvoir constituant va devoir et par un lit de justice organique tirer les conséquences de ces arrêts de règlement.

Mots clés :
SOCIETE * Infraction * Abus de biens sociaux * Prescription * Point de départ * Question prioritaire de constitutionnalité
CONSTITUTION ET POUVOIRS PUBLICS * Contrôle de constitutionnalité * Question prioritaire de constitutionnalité * Conseil constitutionnel * Abus de biens sociaux * Prescription
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