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Recueil Dalloz 2011 p.529
Brefs commentaires sur la doctrine du droit vivant dans le cadre du contrôle incident de constitutionnalité
Retour sur l'expérience italienne et possibilités d'évolutions en FranceNote de bas de page(1)

Nicolas Maziau, Agrégé des Facultés de droit, conseiller référendaire à la Cour de cassation
 

L'essentiel
La doctrine du droit vivant a été forgée, dans les années 1950, par la Cour constitutionnelle italienne pour répondre à la nécessité de trouver un « modus operandi » avec la Cour de cassation dans le cadre de la mise en oeuvre de la procédure de contrôle incident de constitutionnalité. Cette doctrine implique que le juge constitutionnel puisse contrôler la loi telle qu'interprétée par le juge judiciaire et ne l'invalider que si elle n'est manifestement pas susceptible d'une interprétation conforme à la Constitution. La contrepartie de ce contrôle est la reconnaissance du nouveau rôle du juge judiciaire, amené à participer au contrôle de constitutionnalité.

En France, deux décisions du Conseil constitutionnel en 2010 (6 et 14 octobre) et deux en 2011 (4 et 11 février) s'inspirent de la doctrine du droit vivant. Quelles en sont les implications pour la Cour de cassation, lorsque est soumise, à son examen, une question prioritaire de constitutionnalité ?


La revue Constitutions a publié, en 2010, un article de M. Gustavo ZagrebelskyNote de bas de page(2), ancien président de la Cour constitutionnelle italienne, consacré au droit vivant et à ses possibles implications en France.

Par quatre décisions, 6 et 14 octobre 2010, 4 et 11 février 2011, rendues à l'occasion de questions prioritaires de constitutionnalité (QPC) sur renvoi de la Cour de cassation (trois d'entre elles), ou du Conseil d'Etat, le Conseil constitutionnel s'inspire, dans sa réponse, de la doctrine du droit vivant afin de justifier la compétence qu'il se reconnaît pour contrôler la loi, telle qu'elle est interprétée par les cours suprêmes, administrative et judiciaireNote de bas de page(3).

De quoi s'agit-il ? Cette doctrineNote de bas de page(4) a été forgée par la Cour constitutionnelle italienne pour répondre aux nécessités du contrôle incident de constitutionnalité, compte tenu de l'interprétation de la loi développée par le juge judiciaire, juges du fond et Cour de cassation.

Dans ce contexte, il convient de s'interroger succinctement sur le « droit vivant » tel qu'il a été développé en Italie (I), puis de rechercher les conditions de son application en France (II) avant de tenter de déterminer ce que pourraient être ses implications pour la Cour de cassation (III).

I - La doctrine du droit vivant en Italie
Ainsi que l'indique Gustavo Zagrebelsky, « la doctrine du droit vivant a été élaborée par la Cour constitutionnelle italienne pour répondre à quelques problèmes importants relatifs au contrôle de la constitutionnalité des lois par voie incidente. La signification de l'expression de « droit vivant », selon cette doctrine, est spécifiquement liée au problème de la justice constitutionnelle et doit être comprise à la lumière de ce type de contrôle, qui est a posteriori et lié génétiquement et fonctionnellement à l'application de la loi par les juges ordinaires, civils, pénaux et administratifs »Note de bas de page(5).

Sur cette base, la Cour constitutionnelle est amenée à opérer une distinction entre la loi telle qu'elle apparaît dans le texte et la norme législative telle qu'elle résulte de l'interprétation de la loi. S'est donc posée la question de savoir quelle est la marge de liberté dont dispose le juge constitutionnel lorsqu'il doit répondre à une question incidente de constitutionnalité qui lui est transmise par les juges de tous niveaux. A titre subsidiaire, il s'est agi de déterminer si le juge constitutionnel peut interpréter librement la loi ou bien s'il doit tenir compte de l'interprétation de la loi telle qu'elle est formulée par les juges ordinaires.

Le « droit vivant » est exposé à l'occasion d'un arrêt de la Cour constitutionnelle n° 3-1956 du 15 juin 1956Note de bas de page(6). Il y est indiqué que la Cour doit tenir en « juste considération » (...) « l'interprétation jurisprudentielle constante qui confère au précepte législatif sa valeur effective dans la vie juridique, s'il est vrai - et cela est vrai - que les normes ne sont pas telles qu'elles apparaissent fixées dans l'abstrait mais telles qu'elles sont appliquées dans l'oeuvre quotidienne du juge qui s'attache à les rendre concrètes et efficaces » (§ 6).

La position adoptée par la Cour constitutionnelle n'a pas empêché pour autant l'opposition d'un conflit d'interprétation quant au sens et à la portée de la loi. Toutefois, prenant acte de l'importance, dans certains cas, de la continuité de la jurisprudence surtout lorsque celle-ci est consacrée par la Cour de cassation dans sa formation la plus solennelle, la Cour constitutionnelle a accepté le principe d'un contrôle normatif à partir de l'interprétation consolidée dégagée par les juges ordinaires qu'elle qualifie de « norme vivante », tenant compte du rôle régulateur de cette Cour (cf. arrêt n° 161-1967)Note de bas de page(7).

Ainsi, dans le cas où l'interprétation consolidée est manifestement non conforme, la Cour constitutionnelle n'a pas d'autre choix que de l'invalider. Comme l'indiquent plusieurs de ses arrêts, « en principe, les lois ne doivent pas être déclarées inconstitutionnelles parce qu'il est possible de leur donner des interprétations inconstitutionnelles (...), mais parce qu'il est impossible d'en donner des interprétations constitutionnelles »Note de bas de page(8)... même au moyen de réserves d'interprétation qui ne seraient pas de nature à s'imposer face à une jurisprudence différente et consolidée.

Une telle hypothèse implique que l'interprétation constante de la loi par le juge judiciaire ne puisse pas être lue de manière compatible avec la Constitution. Dans cette perspective, seule l'abrogation de la loi est envisageable : la technique de la réserve d'interprétation conforme (interprétation directive ou constructive) n'apparaît pas de nature à pouvoir s'imposer face à une jurisprudence bien établie du juge judiciaire (laquelle pourrait justifier une forme de résistance à la décision interprétative).

Mais la doctrine du droit vivant suppose également une sorte de self-restraint de la part du juge constitutionnelNote de bas de page(9). En effet, « la Cour ne peut être saisie que si la mise en adéquation de la loi à la Constitution exige quelque chose de plus que l'interprétation de la loi, à savoir la déclaration d'inconstitutionnalitéNote de bas de page(10). Dans ce cadre, la procédure de question incidente de constitutionnalité apparaît supplétive. La responsabilité première du juge « ordinaire » est d'assurer une interprétation conforme de la loi à la Constitution. Si le doute surgit dans le cas de l'interprétation consolidée « droit vivant »Note de bas de page(11), alors le juge doit écarter cette dernière et poser à la Cour constitutionnelle la question de constitutionnalité.

L'expérience italienne témoigne qu'« il y a eu de nombreuses occasions d'opposition entre le juge constitutionnel et la Cour de cassation au cours des premières années d'activité de la Cour constitutionnelle. Ensuite, cette situation s'est atténuée, surtout par le recours au « droit vivant », c'est-à-dire à des interprétations jurisprudentielles dominantes et consolidées. Le recours au « droit vivant » prend une importance particulière dans les « arrêts interprétatifs de rejetNote de bas de page(12) ». (...) Lorsque, au contraire, il n'existe pas d'orientations jurisprudentielles consolidées, la Cour (constitutionnelle, ndlr) reprend sa pleine autonomie dans l'interprétation des normes contestées en adoptant des décisions « adéquatrices » qui tendent à imposer une interprétation différente de celle adoptée par les juges, mais sur la base d'argumentations autonomes par rapport au droit vivant »Note de bas de page(13).

II - La transposition de la doctrine en France
Le Conseil constitutionnel a fait une première application du « droit vivant » à l'occasion de sa décision n° 2010-39 QPC du 6 octobre 2010Note de bas de page(14) rendue sur renvoi de la Cour de cassation. A l'occasion du contrôle de constitutionnalité de l'article 365 du code civil, il affirme « qu'en posant une question prioritaire de constitutionnalité, tout justiciable a le droit de contester la constitutionnalité de la portée effective qu'une interprétation jurisprudentielle constante confère à cette disposition ».

Le Conseil ajoute (considérant 3) : « (...) que, depuis l'arrêt du 20 février 2007 [n° 06-15647, D. 2007. 1047, note D. Vigneau, 721, obs. C. Delaporte-Carre, 891, obs. P. Chauvin, et 1468, obs. F. Granet-Lambrechts ; AJ fam. 2007. 182, obs. F. Chénedé ; GAJC, 12e éd. 2007, n° 53-55 ; RTD civ. 2007. 325, obs. J. Hauser] susvisé, la Cour de cassation juge de manière constante que, lorsque le père ou la mère biologique entend continuer à élever l'enfant, le transfert à l'adoptant des droits d'autorité parentale qui résulterait de l'adoption par le concubin ou le partenaire du parent biologique est contraire à l'intérêt de l'enfant et, par suite, fait obstacle au prononcé de cette adoption ; que, dès lors, la constitutionnalité de l'article 365 du code civil doit être examinée non pas en ce que cet article institue une distinction entre les enfants au regard de l'autorité parentale, selon qu'ils sont adoptés par le conjoint ou le concubin de leur parent biologique, mais en ce qu'il a pour effet d'interdire en principe l'adoption de l'enfant mineur du partenaire ou du concubin ».

Dans cette décision, le Conseil constitutionnel fait porter son contrôle de conformité non pas sur le texte de l'article 365 du code civil mais tel qu'il est interprété par la Cour de cassation. Par un commentaire aux Cahiers du Conseil constitutionnel, n° 30/2010, il est indiqué que cette décision est directement inspirée de celle de la Cour constitutionnelle italienne n° 3 du 15 juin 1956 qui jette les bases de la doctrine du droit vivant. La solution est ainsi justifiée : « le requérant qui pose une QPC a le droit que soit examinée la constitutionnalité d'une disposition législative telle qu'elle est interprétée ou appliquée, c'est-à-dire compte tenu de la portée effective que lui confère une interprétation jurisprudentielle constante ».

Le Conseil constitutionnel renouvelle une telle interprétation à l'occasion d'une QPC renvoyée par le Conseil d'Etat. Dans la décision n° 2010-52 QPC du 14 octobre 2010Note de bas de page(15), il est soutenu « qu'en posant une question prioritaire de constitutionnalité, tout justiciable a le droit de contester la constitutionnalité de la portée effective qu'une interprétation jurisprudentielle constante confère à cette disposition ». Le commentaire de la décision énonce ainsi que « le justiciable ne s'est pas vu reconnaître le droit de contester une norme dans une abstraction théorique qui serait distincte de l'application qui est susceptible d'en être faite dans le litige où il est partie », mais bien la possibilité de poser une QPC sur la base du texte de loi, tel qu'interprété.

La référence au « droit vivant » par le Conseil constitutionnel est cependant très partielle. Elle se fonde sur une décision ancienne de la Cour italienne tout en semblant ignorer les développements ultérieursNote de bas de page(16) qui retiennent la possibilité pour le juge judiciaire de procéder lui-même à l'interprétation conforme et de ne renvoyer, par voie de question incidente, que si le droit vivant qui résulte de l'interprétation consolidée opérée par le juge, en particulier la Cour de cassation, n'apparaît manifestement pas susceptible d'une interprétation conforme à la Constitution.

III - Les implications de la doctrine du droit vivant pour la Cour de cassation
La doctrine du droit vivant invite à tirer les conséquences de la réforme constitutionnelle de 2008 qui introduit une procédure de contrôle incident de constitutionnalité (QPC). Cette nouvelle procédure, fondée sur un double filtre des juges du fond et des juridictions de cassation, conduit nécessairement au développement d'un contrôle de constitutionnalité diffus. L'appréciation de constitutionnalité n'apparaît plus réservée au seul Conseil constitutionnel dès lors qu'elle n'est plus exclusivement a priori et abstraite mais également a posteriori et, dans une certaine mesure, concrète au travers du litigeNote de bas de page(17). Il appartient donc au juge judiciaire de se saisir pleinement de cette nouvelle compétence en opérant un véritable pré-contrôle de constitutionnalité à l'occasion de l'examen de la QPC et de ne renvoyer les questions posées que lorsqu'elles apparaissent manifestement sérieuses ou nouvelles au sens de la décision du Conseil constitutionnel n° 2009-595 DC du 3 décembre 2009Note de bas de page(18).

En contrepartie, la doctrine du droit vivant suppose que la Cour de cassation (comme le Conseil d'Etat) n'exclue pas la possibilité que le Conseil constitutionnel se saisisse de son interprétation consolidée de la loi (le « droit vivant » au sens de la théorie italienne) pour en contrôler la conformité à la Constitution et puisse in fine déclarer une loi, telle qu'interprétée, contraire à la Constitution, si aucune autre interprétation conforme n'a pu être envisagée. Cela invite cependant le Conseil constitutionnel à limiter le champ de son contrôle.

La décision n° 2010-39 QPC du 6 octobre 2010 rendue sur renvoi de la Cour de cassation à propos de l'article 365 du code civil va-t-elle dans ce sens ? Le Conseil constitutionnel reconnaît le rôle régulateur de la Cour de cassation et du Conseil d'EtatNote de bas de page(19), mais n'en tire sans doute pas les conclusions qui s'imposent, en n'allant pas au bout de la logique qu'implique une telle position, en particulier s'agissant de l'appréciation portée sur le rôle de filtres - et l'intensité de ce filtrage - qu'exercent dans la procédure de QPC la Cour de cassation et le Conseil d'Etat. La décision n° 2010-39 QPC ne « rejette » pas la question posée en validant l'interprétation « constante » de la loi par la Cour de cassation mais, en réalité, renvoie au législateur le soin de répondre au problème posé. Peut-être le caractère politique sensible de la question ne permettait-il pas au Conseil constitutionnel de tirer toutes les conséquences qu'implique la doctrine du droit vivantNote de bas de page(20) ? Il en est allé autrement avec la décision n° 2010-52 QPC du 14 octobre 2010 par laquelle le Conseil constitutionnel a déclaré non conforme à la Constitution le texte législatif contesté dans son interprétation jurisprudentielle développée par le Conseil d'Etat ainsi qu'avec la décision n° 2010-96 QPC du 4 février 2011 précitée dans laquelle le Conseil constitutionnel valide la disposition contestée telle qu'elle a été interprétée par une jurisprudence constante de la Cour de cassation depuis deux arrêts du 2 février 1965. Dans ces deux cas, le Conseil constitutionnel fait porter son contrôle sur le texte tel qu'interprété mais sans le modifier par des réserves interprétatives.

Ainsi, la Cour de cassation doit-elle envisager, lorsqu'elle est saisie d'une QPC, de « relire » sa jurisprudence à la lecture de la Constitution et du bloc de constitutionnalité tel que dégagé par le Conseil constitutionnel. Dans l'hypothèse où aucune interprétation conforme n'apparaît manifestement possible et même lorsque le problème se rapporte à une jurisprudence ancienne et constante qui serait considérée comme relevant naturellement de son imperium, la Cour de cassation devrait renvoyer la question posée au Conseil constitutionnel. Dans le cas contraire, il est légitime que la Cour « retienne » la question posée : la loi, telle qu'elle est interprétée par le juge judiciaire et, en premier lieu, par la Cour de cassation, assure le respect des droits et libertés garantis par la ConstitutionNote de bas de page(21). Le « doute raisonnable » doit être, en dernière analyse, le critère d'appréciation de la question.

A titre d'exemple, la chambre criminelle a rendu deux importantes décisions par lesquelles il a été décidé de renvoyer au Conseil constitutionnel, sur la base du critère de nouveauté, les QPC tendant à examiner la conformité des articles 349, 350, 353 et 357 du code de procédure pénale aux articles 7, 8, 9 et 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen ainsi qu'aux principes du droit à une procédure juste et équitable, d'égalité devant la loi et d'égalité devant la justice (Crim. 19 janv. 2011, QPC n° 515, D. 2011. 447, obs. S. Lavric, et QPC n° 516). La chambre a, en effet, considéré, que « la question, fréquemment invoquée devant la Cour de cassation et portant sur la constitutionnalité des dispositions du code de procédure pénale dont il se déduit l'absence de motivation des arrêts de cours d'assises statuant, avec ou sans jury, sur l'action publique, présente un caractère nouveau au sens que le Conseil constitutionnel donne à ce critère alternatif de saisine »Note de bas de page(22).

Pour autant, la chambre criminelle n'a pas « déjugé » l'assemblée plénière qui, sur le critère de sérieux, avait estimé, en mai 2010, qu'il n'y avait pas lieu de renvoyer au Conseil constitutionnel une question similaire en considérant que celle-ci « tend, en réalité, à contester non la constitutionnalité des dispositions qu'elle vise, mais l'interprétation qu'en a donnée la Cour de cassation au regard du caractère spécifique de la motivation des arrêts des cours d'assises statuant sur l'action publique ; que, comme telle, elle ne satisfait pas aux exigences du texte précité » (Cass., ass. plén., 19 mai 2010, QPC n° 12010). Tenant compte de diverses évolutions, tant sur la question posée (la critique récurrente adressée à l'absence de motivation des arrêts de cours d'assises, l'arrêt de la Cour EDH, gde ch., 16 nov. 2010, Taxquet c/ Belgique, n° 926/05Note de bas de page(23), qui, sans imposer expressément la motivation des arrêts de cours d'assises, requiert que les questions posées aux jurés soient précises et non équivoques « afin de fournir une trame apte à servir de fondement au verdict ou à compenser adéquatement l'absence de motivation des réponses du jury », § 91) que sur le contexte de mise en oeuvre de la QPC avec les décisions du Conseil constitutionnel des 6 et 14 octobre 2010, la chambre criminelle a renvoyé au Conseil constitutionnel les questions soulevées alors même qu'était en cause une jurisprudence constante réaffirmée par un arrêt rendu, en formation plénière de chambre, le 14 octobre 2009 (n° 08-86.480, D. 2009. 2778, note J. Pradel, 2473, édito. F. Rome, 2545, obs. K. Gachi, et 2010. 39, obs. A. Leprieur ; AJ pénal 2009. 495, étude J. Lasserre Capdeville).

Le renvoi signifie-t-il, dans ce cas, que le Conseil constitutionnel n'ait qu'un seul choix, à savoir la déclaration d'inconstitutionnalité ? A la lumière de l'expérience italienne, deux réponses apparaissent envisageables : soit, par une décision de rejet par laquelle il est constaté que, finalement, sur la base du contrôle de la norme législative consolidée, la question de constitutionnalité n'est pas fondée (c'est une hypothèse alors favorable à la Cour de cassation mais qui, statistiquement, devrait être assez rare puisque, dans ce cas, la Cour de cassation devrait retenir la question au nom du « droit vivant »)Note de bas de page(24), soit, par une décision accueillant le recours, le Conseil constitutionnel déclare non conforme à la ConstitutionNote de bas de page(25) la norme soumise à son examen (cette solution n'est pas nécessairement défavorable à la Cour de cassation dans la mesure où, conformément au principe même de la QPC, le Conseil constitutionnel exercerait son office de juge de la constitutionnalité de la loi ; elle serait, probablement la plus fréquente dans la mesure où la question ne devrait être transmise qu'en cas de doute réel). En revanche, qu'en serait-il si le Conseil constitutionnel, sans invalider la norme législative elle-même, utilisait la technique de la réserve d'interprétation de telle sorte que le « droit vivant » serait lui-même neutralisé ? Dans un tel cas, ce n'est pas la loi elle-même qui serait affectée mais bien la jurisprudence constante.

N'est-ce pas le cas aux termes de la décision du Conseil constitutionnel n° 2010-101 QPC du 11 février 2011 ? Le Conseil constitutionnel y déclare conformes à la Constitution les premier et sixième alinéas de l'article L. 243-5 du code de la sécurité sociale mais avec une réserve d'interprétation qui neutralise le « droit vivant », c'est-à-dire la jurisprudence de la Cour de cassation issue de deux arrêts du 12 février 2009 (pourvois n° 08-13.459, D. 2009. 1085, et n° 08-10.470). A noter toutefois que, à la différence des précédents des 6 et 14 octobre 2010 et 4 février 2011 dans lesquels le Conseil constitutionnel visait la jurisprudence de la Cour de cassation ou du Conseil d'Etat dans les visa et les motifs de ses décisions, il ne le fait pas dans sa décision n° 2010-101 QPC, en limitant la référence à la jurisprudence au seul visa « Vu les arrêts de la Cour de cassation... ». Est-ce pour ne pas contredire frontalement la Cour de cassation dans son pouvoir d'interprétation de la loi ? Sur le fond, le résultat est le même puisque sa jurisprudence de 2009 est remise en cause.

On rejoint ici la situation telle qu'elle est apparue en Italie après un arrêt de la Cour constitutionnelle n° 3 du 23 juin 1956 qui introduisit la technique de l' « arrêt interprétatif de rejet » (que l'on peut qualifier d' « ancienne saison » pour reprendre la terminologie de la doctrine italienne) : dans ce cas, la Cour constitutionnelle substitue son interprétation à celle développée par le juge judiciaire pour déclarer la loi conforme à la Constitution. La « guerre entre les deux Cours », selon l'expression en usage alors, éclata lorsque la Cour constitutionnelle utilisa cette technique pour invalider une interprétation de la loi retenue par la Cour de cassation dans sa formation la plus solennelle « sections réunies » (Cour cass., sect. réun., du 17 mai 1958) et imposa sa propre interprétation de la loi (Cour const. n° 11 du 19 févr. 1965). Cette « guerre » obligea les deux juridictions à trouver un modus operandi respectueux des compétences de chacune : l'arrêt interprétatif de rejet dit de « nouvelle saison » en est une des traductions : il repose sur la modération du juge constitutionnel qui accepte de considérer prima facie le « droit vivant » comme conforme à la Constitution.

L'appel à la doctrine du droit vivant nécessite un constant « dialogue des juges » qui n'exclut pas, à l'occasion, le désaccord mais admet également, plus souvent peut-on espérer, l'esprit de coopération dans le respect des prérogatives de chacun. De ce point de vue, peut-on dresser sinon un premier bilanNote de bas de page(26), du moins une tentative d'évaluation à la lumière du rôle traditionnel de la Cour de cassation ?

La mise en oeuvre de la procédure de la QPC peut apparaître, à l'expérience, comme une opportunité pour la Cour de cassation de bénéficier des nouveaux développements du contrôle de constitutionnalité en complément de sa mission de juge de cassationNote de bas de page(27). Une telle éventualité se présente, en particulier, lorsqu'une QPC est posée à l'occasion d'un pourvoi. Si les circonstances s'y prêtent, la Cour peut décider de ne pas renvoyer celle-ci au Conseil constitutionnelNote de bas de page(28). Dans ce cas, la Cour dispose d'une pleine latitude pour examiner le pourvoi et confronter la loi applicable, soit à des normes constitutionnellesNote de bas de page(29), soit à des normes internationales ou conventionnelles, soit aux deuxNote de bas de page(30). On pourrait même imaginer qu'elle substitue l'une par l'autreNote de bas de page(31), dès lors que la seconde offrirait une protection équivalente, comme norme de contrôle, en particulier au regard de la protection des droits fondamentaux.

Une affaire récente permet d'expliciter la démarche que pourrait emprunter la Cour de cassation lorsque la QPC, à laquelle il n'est pas donné de suite par un renvoi au Conseil constitutionnel, est combinée avec un pourvoi au fond. Ainsi, à l'occasion d'une question portant sur la constitutionnalité des dispositions de l'article 417, alinéas 1er et 2, du code de procédure pénale au regard du principe constitutionnel des droits de la défense en ce que les dispositions contestées ne font pas obligation à la juridiction correctionnelle devant laquelle le prévenu comparaît sans avocat de l'informer qu'il a la faculté d'être assisté, au besoin sur commission d'office, la Cour de cassation a considéré que la question ne présentait pas un caractère sérieux au sens de la loi organique du 10 décembre 2009 relative à l'application de l'article 61-1 de la Constitution. Elle a motivé son refus de renvoi « au regard du principe constitutionnel des droits de la défense, dès lors que l'exercice de la faculté de se faire assister par un défenseur, prévue par l'article 417, alinéas 1er et 2, du code de procédure pénale, implique, pour être effectif, que le prévenu a été préalablement informé de cette faculté »Note de bas de page(32). Par cette réponse, la Cour de cassation entend garantir le respect du droit d'être assisté d'un avocat en imposant aux juridictions l'obligation de rappeler ce droit avant tout jugement. L'examen au fond du pourvoi du prévenu a été l'occasion, pour la Cour, de veiller au respect de ce principe. Dans un arrêt du 24 novembre 2010, la chambre criminelle a, en effet, tiré les conclusions de l'arrêt d'assemblée plénière et a, au visa, entre autres, de l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyenNote de bas de page(33), cassé l'arrêt de la cour d'appel qui n'en avait pas assuré le respect. Dans ce cas, la décision de non-renvoi de la QPC est tout à fait complémentaire, voire appuie la fonction de cassation de la Cour en mettant particulièrement en valeur son rôle de garant des libertés individuelles.

Un autre exemple, en cours d'examen, permet d'illustrer les potentialités de la procédure de QPCNote de bas de page(34). Suite à une escroquerie portant sur l'utilisation frauduleuse de comptes bancaires, dont celui de M. Nicolas Sarkozy, président de la République, et ayant donné lieu à poursuites, le prévenu a demandé à la Cour de cassation de transmettre une QPC portant sur la constitutionnalité de l'article 2, alinéa 1er, du code de procédure pénale, lequel dispose que « l'action civile en réparation du dommage causé par un crime, un délit ou une contravention appartient à tous ceux qui ont personnellement souffert du dommage causé par l'infraction ». Le prévenu conteste la constitutionnalité de l'article 2, alinéa 1er, en ce qu'il « ne prévoit pas l'impossibilité pour le président de la République en exercice, lors de la durée de son mandat, de se constituer partie civile devant une juridiction pénale ». Dans un arrêt du 10 novembre 2010, la chambre criminelle a rejeté cette demande en considérant que « la question posée ne présente pas un caractère sérieux en ce qu'elle vise, en réalité, à préciser le champ d'application de l'article 2 du code de procédure pénale, au regard de l'article 67 de la Constitution, ce qui relève de l'office du juge »Note de bas de page(35). La Cour de cassation a estimé que la question posée portait sur les conditions d'application de l'article 2 du code de procédure pénale qui doit être interprété à la lumière de l'article 67 de la Constitution, cet office relevant directement de la seule compétence des juridictions de l'ordre judiciaireNote de bas de page(36) à l'occasion du litige dont elles sont saisiesNote de bas de page(37). La seconde étape sera, bien évidemment, de répondre au fond à l'occasion de l'examen du pourvoi, sans que la réponse de la Cour ne soit contrainte par une décision préalable du Conseil constitutionnel.

A cet égard, le développement du corpus constitutionnel des droits de l'homme ouvre un vaste champ de possibilités au juge judiciaire. De là à imaginer « qu'on s'engage dans une tout autre voie pour faire des juridictions civiles, pénales et administratives le juge de droit commun du droit constitutionnel »Note de bas de page(38)...

Il apparaît qu'effectivement les cours suprêmes (et, d'une certaine façon, les juges du fond) tendent à devenir, par la procédure de QPC, de « vrais » juges constitutionnels. Le juge judiciaire a, de longue date, veillé au respect de la Constitution. Cependant, c'est la première fois que, de manière directe et par habilitation de la Constitution et de la loi organique, la Cour de cassation a la responsabilité de conduire un véritable contrôle de constitutionnalité de la loi au travers du caractère sérieux ou nouveau d'une question. Seul le Conseil constitutionnel peut déclarer une loi non conforme à la Constitution, mais la Cour de cassation, au travers du filtre, peut finalement dire qu'une loi est « conforme » en indiquant qu'il n'y a pas lieu de renvoyerNote de bas de page(39). Le filtre et les motivations retenues (l'office naturel du juge ou la loi telle qu'interprétée) sont particulièrement importants pour indiquer au Conseil constitutionnel que le problème de la constitutionnalité ne se pose pas ou, du moins, que la Cour l'a résolu en renvoyant au rôle traditionnel du juge judiciaire. A contrario, lorsqu'à l'évidence la disposition législative contestée pose problème, il n'appartient pas à la Cour de cassation de trancher la question, le renvoi s'impose : ainsi des décisions récentes du 19 janvier 2011 précitées de transmission au Conseil constitutionnel de QPC relatives à la non-motivation des arrêts de cours d'assises. Il appartiendra au juge constitutionnel de dire si les dispositions du code de procédure pénale touchant à cette question sont conformes ou non à la Constitution. Dans la négative, une abrogation conduira le législateur à intervenir. On ne saurait, en effet, envisager que, sur un tel sujet, le Conseil constitutionnel puisse procéder par une décision de conformité sous réserve.

Pour terminer sur une interrogation, on pourrait se demander si, contre toute attente, la procédure de QPC, telle qu'elle est prévue par le législateur organique et avec l'appui de la doctrine du droit vivant, ne renforce pas le rôle des juridictions ordinaires et, à leur sommet, celui de la Cour de cassation, dans leur mission de garant de l'application uniforme de la loi et du respect des libertés individuelles, et ce, conformément à la responsabilité dévolue à l'autorité judiciaire aux termes de l'article 66 de la Constitution. En effet, le renvoi d'une QPC participe également de cette fonction en permettant à la Cour de cassation, dans son rôle de juge constitutionnel négatif, de veiller, en lien avec le Conseil constitutionnel, au respect des principes constitutionnels.

Mots clés :
CONSTITUTION ET POUVOIRS PUBLICS * Contrôle de constitutionnalité * Question prioritaire de constitutionnalité * Juge constitutionnel * Interprétation jurisprudentielle * Prise en compte

(1) Les propos développés dans cet article n'engagent que leur auteur et, en aucun cas, l'institution à laquelle il appartient.


(2) La doctrine du droit vivant et la question de constitutionnalité, Constitutions 2010. 9. L'article lui-même est une version remaniée d'un article plus ancien paru à l'Annuaire international de justice constitutionnelle, 1986, « La doctrine du droit vivant ».


(3) Dans une décision n° 2010-96 QPC du 4 février (AJDA 2011. 246), le Conseil constitutionnel confirme la position qu'il a exprimée dans les deux décisions précitées des 6 et 14 octobre 2010, en affirmant le droit de tout justiciable de « contester la constitutionnalité de la portée effective qu'une interprétation jurisprudentielle constante confère à cette disposition » (législative). Dans la décision n° 2010-101 QPC du 11 février 2011, le Conseil va plus loin et écarte, pour la première fois, la jurisprudence la Cour de cassation en reconnaissant la constitutionnalité du texte législatif sous réserve.


(4) Pour une étude d'ensemble, se référer à C. Severino, La doctrine du droit vivant, Economica, PUAM, 2003, 282 p.


(5) Préc., p. 10.


(6) La Constitution italienne reconnaît la possibilité d'obtenir un contrôle de constitutionnalité lorsque les tribunaux jugent qu'une norme est en conflit avec la Constitution (art. 1er Loi constitutionnelle n° 1-1948). Les juges du fond ne statuent pas eux-mêmes sur la question mais peuvent suspendre l'instance et soumettre la question à la Cour constitutionnelle avant de rendre un jugement dans l'affaire dont ils sont saisis. Le point de départ de la procédure de contrôle de constitutionnalité est donc une décision d'un juge ou d'un tribunal dans le contexte de l'application concrète d'une loi : c'est le renvoi de la question à la Cour constitutionnelle avant de statuer sur l'affaire.


(7) Le droit vivant bénéficierait donc d'une sorte de présomption de constitutionnalité. Celle-ci est néanmoins réversible.


(8) Cf. arrêts n° 356-1996 et n° 147-2008 Cour const. ital.


(9) Les justifications doctrinales de la prise en compte du droit vivant par la Cour constitutionnelle se répartissent en trois thèses : la thèse du précédent judiciaire qui reconnaît une autorité persuasive aux arrêts de la Cour de cassation ; la thèse du self-restraint qui suppose une auto-limitation de la Cour constitutionnelle vis-à-vis des juridictions ordinaires dans l'interprétation du texte législatif ; la thèse de la régulation des compétences qui postule une répartition des rôles : à la Cour constitutionnelle, le rôle d'interpréter la Constitution dans le but de contrôler la constitutionnalité des lois et aux autres juges celui d'interpréter les dispositions législatives ; cf. C. Severino, préc., p. 119 s.


(10) G. Zagrebelsky, préc., p. 16.


(11) Peut survenir l'hypothèse où n'existe pas de « droit vivant », c'est-à-dire de jurisprudence constante : dans ce cas, la Cour constitutionnelle peut répondre à la question de constitutionnalité de la loi par une réserve d'interprétation qui doit guider le juge judiciaire.


(12) Rapport de la Cour constitutionnelle italienne à la Conférence des Cours constitutionnelles européennes, p. 12 (www.confcoconsteu.org/). Selon les termes mêmes du rapport, « La Cour a considérablement enrichi au cours des années (arrêts interprétatifs de rejet et d'admission, arrêts additifs, additifs de principe, substitutifs, d'inconstitutionnalité différée) son bagage d'instruments de décision, afin d'établir avec les institutions destinataires de ses décisions (législateur et juges) un rapport plus souple que celui permis par la rigide alternative entre admission et rejet ».


(13) Rapport préc., p. 13.


(14) Cah. Cons. const., n° 30/ 2010 ; D. 2010. 2744, note. F. Chénedé ; AJ famille 2010. 487, obs. F. Chénedé, et 489, obs. C. Mécary ; RTD civ. 2010. 776, obs. J. Hauser.


(15) Cah. Cons. const., n° 30/2010.


(16) Il est possible de relever, en particulier, l'arrêt n° 133 de 1984 de la Cour constitutionnelle. A la suite de celui-ci, la doctrine a parlé de « nouvelle saison » de l'arrêt interprétatif de rejet dans la mesure où, en se basant sur la doctrine du droit vivant, la Cour constitutionnelle retient l'interprétation développée par la Cour de cassation et écarte la question de constitutionnalité. Sauf donc une situation où l'interprétation conforme de la loi n'est pas possible, rendant inévitable l'abrogation de la disposition législative, la Cour constitutionnelle reconnaît la compétence de la Cour de cassation pour interpréter la loi au regard du droit vivant et s'abstient de tout contrôle.


(17) A cet égard, plusieurs articles de doctrine soutiennent ce changement de rôle des juges « ordinaires ». Ainsi, pour S.-J. Liéber et D. Botteghi, au travers du filtre, « le juge ordinaire fait oeuvre de juge constitutionnel « négatif » » (Le juge administratif, juge constitutionnel de droit commun ?, AJDA 2010. 1355) ; P. Deumier considère, pour sa part, que « le second filtrage implique de confronter les exigences constitutionnelles telles que dégagées par le Conseil constitutionnel à la disposition législative contestée, de porter une appréciation sur une éventuelle contrariété puis sur le caractère sérieux de celle-ci. On voit mal comment les juges pourraient procéder à un tel examen sans apprécier la constitutionnalité de la disposition... » (in Sources du droit en droit interne, RTD civ. 2010. 505).


(18) AJDA 2010. 80, étude A. Roblot-Troizier, et 88, étude M. Verpeaux ; RFDA 2010. 1, étude B. Genevois ; Constitutions 2010. 229, obs. A. Levade ; RSC 2010. 201, obs. B. de Lamy ; RTD civ. 2010. 66 et 517, obs. P. Puig.


(19) Cf. « Le Conseil constitutionnel à la une », novembre 2010 : QPC et interprétation de la loi, www.conseil-constitutionnel.fr


(20) Sur la décision du Conseil constitutionnel et la possibilité d'une divergence avec la Cour EDH sur le fond du problème posé, V. F. Chénedé, note préc., D. 2010. 2744.


(21) Ainsi de l'arrêt, Crim. 5 oct. 2010, QPC n° 5555, qui justifie le caractère non sérieux de la question « dès lors que les textes susvisés sont interprétés par la jurisprudence de telle sorte qu'ils ne portent pas atteinte à la Constitution ». Et de l'arrêt, Crim. 23 nov. 2010, QPC n° 6643, par lequel la Cour estime que « les articles contestés du code de procédure pénale, tels qu'ils sont interprétés par la chambre criminelle, garantissent l'accès effectif au juge et les droits de la défense dès lors que le président de la chambre de l'instruction, saisi de la requête à laquelle le juge d'instruction n'a pas répondu, doit rendre une décision motivée en cas de non-saisine de la chambre de l'instruction, cette décision étant susceptible d'être censurée en cas d'excès de pouvoir et la question de la prescription de l'action publique pouvant toujours être soulevée devant le juge du fond ; que les griefs formulés à l'encontre de chacun des articles contestés sont donc mal fondés ».

Ainsi encore de l'arrêt du même jour, QPC n° 6642 , qui, sur la constitutionnalité de l'art. 186 c. pr. pén., indique, « l'ordonnance qui, clôturant l'instruction préparatoire, renvoie la personne mise en examen devant le tribunal correctionnel n'est pas comprise dans l'énumération des ordonnances et décisions dont, aux termes de l'article 186 du code de procédure pénale, cette partie peut relever appel » et ajoute « l'ordonnance de renvoi saisit le tribunal correctionnel, devant lequel sont assurés un accès effectif au juge et le respect des droits de la défense lors de débats publics à l'audience ; que ne comportant aucune disposition définitive que le tribunal saisi de la prévention n'aurait le pouvoir de modifier, elle laisse entiers les droits du prévenu et ne rompt donc pas l'égalité des droits des parties devant la juridiction de jugement ». L'office du juge judiciaire assure la garantie des droits.

La chambre sociale retient également une motivation assez proche fondée sur les garanties apportées par son interprétation de la loi : ainsi de l'arrêt du 28 sept. 2010, QPC n° 1983, qui énonce : « Et attendu, en second lieu, que la question n'a pas de caractère sérieux dès lors que les termes « presque exclusivement » contenus dans l'article L. 7321-2 du code du travail, tels qu'interprétés à de nombreuses reprises par la Cour de cassation, ne sont ni imprécis ni équivoques et ne peuvent porter atteinte aux objectifs à valeur constitutionnelle d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi ni, en conséquence, aux droits et libertés visés dans la question ». Du même jour, QPC n° 1984, même réponse.


(22) Cf. également les décisions rendues par la première chambre civile, le 16 nov. 2010, QPC n° 1088, qui met en oeuvre le critère de nouveauté pour justifier le renvoi au Conseil constitutionnel d'une question posée, D. 2011. 209, note J. Roux ; AJ famille 2010. 545, obs. F. Chénedé.


(23) D. 2011. 47, note J.-F. Renucci, et 48, note J. Pradel ; AJ pénal 2011. 35, obs. C. Renaud-Duparc.


(24) La Cour constitutionnelle italienne utilise, dans ce cas, la technique de l' « arrêt interprétatif de rejet » dit de « nouvelle saison » selon la doctrine (cf. supra, note 16).


(25) La Cour constitutionnelle italienne parle d' « arrêt interprétatif d'admission ».


(26) Sur ce point, cf. Ass. nat., rapport d'information n° 2838 (J.-L. Warsmann, député), octobre 2010, « Loi organique relative à l'application de la question prioritaire de constitutionnalité : première évaluation de la procédure », 111 p.


(27) Ce qu'elle n'a pas fait au lendemain de la Seconde Guerre mondiale alors que le contexte y était particulièrement favorable.


(28) Deux raisons ont été fréquemment invoquées : le problème soulevé par la question relève, en réalité, de l'office du juge dans son pouvoir d'interprétation de la loi (à titre d'exemples : Crim. 5 oct. 2010, QPC n° 5555 ; 10 nov. 2010, QPC n° 6376) ; la norme législative contestée n'est pas contraire à la Constitution dès lors que le juge apporte, par son contrôle et ses procédures, des garanties suffisantes et effectives aux droits des requérants (à titre d'exemples, Cass., ass. plén., 8 juill. 2010, QPC n° 12144 ; Crim. 22 sept. 2010, QPC n° 5351) : la motivation des décisions de non-renvoi tend à évoluer, en tenant compte de la jurisprudence du Conseil constitutionnel.


(29) Bien que cela n'ait pas été l'objectif premier du constituant lors de la révision constitutionnelle de 2008, la QPC invite implicitement la Cour de cassation à s'approprier le bloc de constitutionnalité et à en faire une norme de référence et de contrôle au même titre que le droit international et européen. On peut même se demander s'il ne serait pas opportun que la Cour privilégie, lorsque c'est possible, la référence aux normes constitutionnelles plutôt qu'aux normes européennes.


(30) Ce qui en soi ne pose pas problème dès lors que la solution retenue ne remet pas en cause le principe selon lequel les normes internationales demeurent, dans le cadre national, des normes hiérarchiquement inférieures à la Constitution (cf. H. Kelsen, Les rapports de système entre le droit international et le droit interne, RCADI 1926, IV, 14, 231). A cet égard, on ne peut qu'approuver X. Prétot (La Constitution, la loi et le droit de l'Union européenne, réflexions sur le caractère prioritaire de la question de constitutionnalité, RJS 11/10) lorsqu'il soutient que « la primauté des normes constitutionnelles vaut sans doute dans l'ordre interne » (§ 28, p. 746) et être en désaccord lorsqu'il affirme, en revanche, que « les dispositions des articles 54 et 55 de la Constitution (...) reconnaissent, en définitive, aux règles internationales et européennes, une fois celles-ci reçues dans l'ordre interne, une supériorité sur les normes purement internes, y compris les normes constitutionnelles » (§ 29, p. 746). La Constitution est nécessairement la norme suprême dans l'ordonnancement juridique interne parce que c'est par elle qu'est reçu, en droit interne, le droit international et européen (l'art. 88-1 de la Constitution n'y change rien pour le droit communautaire). A ce titre, ni la Cour de cassation (dans l'arrêt Fraisse, Cass., ass. plén., 2 juin 2000, D. 2000. 865, note B. Mathieu et M. Verpeaux, et 2001. 1636, chron. B. Beignier et S. Mouton ; GAJC, 12e éd., 2007, n° 1 ; RTD civ. 2000. 672, obs. R. Libchaber) ni le Conseil d'Etat (dans l'arrêt Assoc. Sarran et Levacher, 30 oct. 1998, n° 200286, RFDA 1998. 1081, concl. C. Maugüé, et 1094, note D. Alland ; D. 2000. 152, note E. Aubin ; AJDA 1998. 1039, et 962, chron. F. Raynaud et P. Fombeur ; GAJA, 17e éd., 2009, n° 102 ; RTD civ. 1999. 232, obs. N. Molfessis) qui tiennent leur habilitation à juger, en qualité de pouvoirs constitués, de la Constitution, ne pouvaient évidemment soutenir une position différente. Suprématie de la Constitution et préservation de la souveraineté nationale, affirmée à l'art. 3 de notre charte fondamentale, sont indissolublement liées (sur ce point, V. également G. Canivet, Constitutions nationales et ordre juridique communautaire, contre-éloge de la tragédie, in Mélanges en l'honneur de Philippe Manin, L'Union européenne : Union de droit, Union des droits, Pédone, 2010, p. 611 s.). Enfin, il y aurait un certain paradoxe à soutenir la supériorité des normes européennes (en raison, en particulier, de l'art. 88-1 de la Constitution) sur la Constitution alors que la CJUE, dans son propre champ de compétences, affirme la supériorité des principes généraux du droit communautaire sur des normes internationales. Dans un arrêt du 3 sept. 2008, Kadi c/ Conseil et Commission, la CJCE (n° C-402/05, D. 2009. 1118, note D. Delcourt ; RFDA 2008. 1204, note P. Cassia et F. Donnat ; RSC 2009. 75, étude H. Rouidi, et 197, obs. L. Idot ; RTD eur. 2009. 161, note J.-P. Jacqué) considère, en effet, que les obligations qu'impose un accord international ne sauraient avoir pour effet de porter atteinte aux principes constitutionnels du traité CE, au nombre desquels le principe selon lequel « tous les actes communautaires doivent respecter les droits fondamentaux... » (pt 285). Elle conclut : « le contrôle, par la Cour, de la validité de tout acte communautaire au regard des droits fondamentaux doit être considéré comme l'expression, dans une communauté de droit, d'une garantie constitutionnelle découlant du traité CE en tant que système juridique autonome à laquelle un accord international ne saurait porter atteinte. » (pt 316). Ce qui serait donc valable pour le traité CE vis-à-vis des normes internationales ne le serait pas pour notre Constitution ?


(31) Dans l'hypothèse où seule serait invoquée, comme moyen de cassation, la violation d'une norme conventionnelle (CEDH).


(32) Cass., ass. plén., 16 juill. 2010, QPC n° 12185.


(33) L'arrêt vise, en premier lieu, l'art. 16 Décl. dr. homme puis l'art. 14 § 3 d du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, l'art. 6 § 3 c Conv. EDH et, enfin, l'art. 417 c. pr. pén. (D. 2011. 14).


(34) Cf. également Crim. 7 déc. 2010, QPC n° 6996 et pourvoi n° 10-83.902, par lesquels la Cour de cassation rejette une QPC et casse, aux visas des art. 8 Décl. dr. homme et 7 Conv. EDH, un arrêt de cour d'appel violant l'art. 111-3 c. pén. La Cour de cassation est, alternativement, juge constitutionnel « négatif » et juge de cassation.


(35) Crim. 10 nov. 2010, QPC n° 6376, AJDA 2010. 2187, obs. S. Brondel.


(36) Cf. pour une appréciation critique de cette décision, B. Mathieu, JCP G 2010. 1147.


(37) Selon les cas, la Cour de cassation a motivé sa décision de non-renvoi en invoquant soit son interprétation de la loi, soit l'office du juge judiciaire (cf. note 21), en réalité, étroitement liés : une évolution se dessine sur ce point pour tenir compte au plus près de la jurisprudence du Conseil constitutionnel.


(38) Cf. X. Prétot, préc., p. 747. Ce que soutiennent d'ores et déjà S.-J. Liéber et D. Botteghi, préc.


(39) P. Deumier souligne en effet, à partir de plusieurs exemples européens, que « l'exclusivité des cours constitutionnelles est, en réalité, celle de la sanction et non celle de l'appréciation sur la constitutionnalité. (...). Cet exclusivisme a bien été respecté par les cours suprêmes françaises : l'appréciation portée sur la constitutionnalité a abouti à une décision de renvoi ou de non-renvoi et non à une déclaration de constitutionnalité » (préc., RTD civ. 2010. 506).

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