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AJ Famille 2013 p.366
La loi française peut-elle contribuer au renversement du consensus européen ?Note de bas de page(1)

Christophe Beaudouin, Docteur en droit public
 
L'entrée en vigueur de la loi française ouvrant le mariage et l'adoption aux couples de même sexe ne bouleverse pas le paysage européen actuel du modèle familial. À ce jour, seule une poignée d'États, tous à l'Ouest, a franchi le Rubicon d'une redéfinition du mariage, représentant à peine 15 % des quarante-sept nations du Conseil de l'Europe, un quart des membres de l'Union européenneNote de bas de page(2). Parmi l'immense majorité des États de la grande Europe, il en est même vingt-cinq qui ne reconnaissent aucun statut légal ou droits patrimoniaux aux couples de même sexe : ni mariage, ni partenariat enregistré, ni droits de cohabitationNote de bas de page(3). Pire, la législation de plusieurs d'entre eux pose explicitement l'altérité sexuelle comme condition du mariageNote de bas de page(4) et certains s'autorisent, le cas échéant, à refuser la reconnaissance juridique sur leur territoire de partenariats homosexuels conclus à l'étranger. Ainsi, en s'en tenant au « consensus » compris comme le « consentement du plus grand nombre, de l'opinion publique » (Larousse), c'est peu dire que le consensus européen n'est pas au mariage homosexuel mais très massivement au statu quo, c'est-à-dire à la définition traditionnelle assise sur le modèle biologique homme-femme. La loi française contribuerait donc plutôt à creuser la division avec l'immense majorité de ses partenaires, en particulier ceux de l'Est européen.

Une telle arithmétique pourrait-elle cependant évoluer à la faveur du ralliement de la France à la dynamique actuelle du droit transnational européen des minorités sexuelles ? Il ne faut pas sous-estimer la portée symbolique qu'une telle réforme peut avoir dans le regard de ceux qui, en Europe et dans le monde, voient encore la France comme un modèle, un phare du progrès. Lorsque c'est la nation de l'humanisme chrétien et des Lumières qui décide d'une telle rupture anthropologique, elle sert un puissant argument à tous les groupes de pression qui, dans les pays réticents, militent encore avec peine en faveur des droits LGBTNote de bas de page(5). La France ne fait pas que s'incliner devant la libéralisation juridique impulsée par le Conseil de l'Europe et l'Union européenne (1re partie), elle entend anticiper et soutenir les organes de Strasbourg, Bruxelles et Luxembourg dans leurs efforts pour bâtir une coalition d'États pionniers du mariage homosexuel afin de renverser l'actuel consensus qui s'y oppose (2e partie).

Libéralisation du droit de la famille : l'activisme intense des institutions européennes
Les deux organisations européennes - Conseil de l'Europe et Union - ont posé de nombreux cliquets juridiques en matière de droits fondamentaux liés à l'orientation sexuelle. D'abord la Cour de Strasbourg à travers ses arrêts erga omnes exerçant leur autorité sur une aire continentale de quarante-sept pays présentant des cultures, des pratiques religieuses et donc des réponses philosophiques et juridiques très contrastées. À défaut de compétence en droit de la famille, l'Union a emprunté des chemins de traverse, s'appuyant sur le principe de libre circulation et celui de non-discrimination. C'est à partir d'une interprétation extensive de ces deux principes constitutifs de l'ADN communautaire, que la Cour de justice a, dès l'origine, abordé la question des droits fondamentaux pour étendre la sphère des droits individuelsNote de bas de page(6).

Conseil de l'Europe : du souci de l'égalité de traitement au bouleversement du modèle familial

Voici quarante ans que la juridiction du Conseil de l'Europe condamne les différences de traitement qui subsistent dans les législations de certains États au détriment des homosexuels : répression pénaleNote de bas de page(7), majorité sexuelleNote de bas de page(8), discrimination dans l'arméeNote de bas de page(9), droits sociaux et patrimoniauxNote de bas de page(10). Elle a ainsi jugé, en 2003, que le refus d'inscrire un partenaire homosexuel d'un défunt dans son ordre successoral constituait une violation conjointe des art. 8 (vie privée et familiale) et 14 (discrimination) Conv. EDHNote de bas de page(11). À cette fin et comme pour d'autres sujets, elle instrumentalise en effet l'art. 14 de la Convention sur l'interdiction de toute discrimination en procédant à sa combinaison avec d'autres articles.

Un « droit à une vie familiale » pour les couples homosexuels - Mais depuis quelques années, la Cour européenne de Strasbourg a dépassé les questions liées à la protection des minorités sexuelles, pour franchir une nouvelle étape. Saisie de requêtes réclamant une déréglementation de l'état des personnes et du droit de la famille, elle a choisi d'y donner suite en adoptant l'approche libérale du « statut » homosexuel. Sans pouvoir encore en tirer, faute de « consensus européen », une base juridique en faveur de la reconnaissance d'un droit conventionnel au mariage et à la parentalité homosexuels, elle parachève néanmoins touche par touche, sujet par sujet, arrêt après arrêt, une jurisprudence audacieuse en faveur du modèle familial homosexuel. Dans un fameux arrêt E. B. c/ France rendu en 2008, elle a condamné la France pour avoir refusé d'octroyer à une femme célibataire l'agrément d'adoption, ce refus ayant probablement été motivé par le fait que la candidate entretenait une relation avec une autre femmeNote de bas de page(12). En 2010, elle a franchi un nouveau pas considérable en estimant que le couple homosexuel est désormais inclus dans la protection offerte par l'art. 8 sur le droit à une vie familialeNote de bas de page(13). Bien que moins de la moitié des États du Conseil de l'Europe se soient dotés à ce jour de dispositions relatives aux couples homosexuelsNote de bas de page(14), la Cour y invoque néanmoins les progrès du « consensus européen » en faveur d'un statut formel du couple homosexuel, avant d'avertir que son absence, dans le futur, sera probablement jugée comme une violation des art. 8 et 14 Conv. EDH. À bon entendeur...

Dans une affaire encore rendue contre la France en 2012, la Cour avait suivi cette ligne pour juger que l'interdiction pour une femme d'adopter l'enfant de son amie ne pouvait être discriminatoire tant que cette interdiction s'impose aussi aux couples hétérosexuels non mariésNote de bas de page(15). Enfin, en 2013, dans une nouvelle affaire d'adoption, elle a imposé cette égalité de traitement en censurant le refus du juge autrichien de faire droit à la demande d'adoption par une femme de l'enfant mineur de sa compagne, alors que le père entretenait avec son fils des contacts réguliers, que ce dernier portait son nom et en recevait une pensionNote de bas de page(16).

Un accès égal et automatique à tous les moyens de la filiation - Il reste que la Cour suit ici sa logique implacable en exigeant l'égalité de traitement pour des situations semblables et n'admet certaines prérogatives que pour des situations différentesNote de bas de page(17). Ainsi, s'agissant du droit à la non-discrimination fondée sur l'orientation sexuelle, les États n'ont plus qu'une marge d'appréciation extrêmement étroite. Celui qui prétendrait maintenir une différence de traitement entre couples de même sexe et couples de sexe différent devrait exciper d'un motif particulièrement grave et convaincant. Dans une recommandation de 2010, le Comité des ministres réaffirme ainsi la jurisprudence de la Cour : « Lorsque les États confèrent des droits et des obligations aux couples non mariés, ces droits et obligations devraient s'appliquer de manière égale aux couples de même sexe et à ceux de sexe différent [...] » ; et, en tout état de cause, ils « sont invités à considérer la possibilité de fournir aux couples de même sexe des moyens juridiques ou autres pour répondre aux problèmes pratiques liés à la réalité sociale dans laquelle ils vivent »Note de bas de page(18). On comprend, dès lors, que la loi Taubira, outre l'adoption plénière, ouvrirait automatiquement l'accès des couples de même sexe à la procréation médicalement assistéeNote de bas de page(19) sauf à risquer la censure par la CEDH.

Union européenne : l'arsenal normatif du marché au secours des revendications homosexuelles

Longtemps, les juges de l'Union ont oeuvré dans la même direction que ceux du Conseil de l'Europe, mais avec des occasions et des instruments juridiques plus limités jusqu'au traité d'Amsterdam. L'Union a d'abord procédé en la matière par encouragements, en adoptant plusieurs résolutions qui invitent les États membres à se doter d'une législation autorisant le mariage et l'adoption homosexuels. Après l'entrée en vigueur du traité d'Amsterdam, c'est à une directive de 2000 que l'on doit l'interdiction expresse, pour la première fois au niveau de l'Union, de la discrimination fondée sur l'orientation sexuelle sur le lieu de travailNote de bas de page(20). Le traité et la directive ayant ainsi introduit ce concept nouveau de discrimination liée à l'orientation sexuelle, la Cour de Luxembourg a trouvé le fondement juridique qui lui manquait. Dans son arrêt Maruko qui portait sur l'application de la directive, elle a ainsi jugé que les couples homosexuels reconnus par un statut légal de partenariat, quels qu'en soient le contenu, la forme ou l'appellation et à condition que le juge national considère le statut équivalent à celui du mariage, devaient naturellement être traités sur un pied d'égalité dans le cadre du travailNote de bas de page(21). L'assimilation des couples homosexuels unis civilement aux personnes mariées s'opère ainsi progressivement. Au titre de la lutte contre les discriminations fondées sur l'orientation sexuelle, la CJUE s'est encore prononcée dans une affaire Römer au sujet d'une pension de retraite perçue par un partenaire enregistré qui était inférieure à celle perçue par une personne mariéeNote de bas de page(22).

Entrée, séjour et regroupement familial pour tous - Sur le plan législatif, l'Union s'est montrée également très active. En 2003, la directive sur le regroupement familialNote de bas de page(23) et en 2004 celle sur la liberté de circulation des citoyens de l'UnionNote de bas de page(24) ont été l'occasion de favoriser l'intégration du partenaire homosexuel parmi les membres de la « famille » du citoyen européen et d'y attacher tous les droits prévus par ces textes. Pour les ressortissants des pays tiers, le regroupement familial, quant à lui, ne vise encore que les conjoints mariés. En 2004, la directive sur la libre circulation des citoyens de l'Union traite la question sous l'angle de la reconnaissance mutuelle entre les États membres des partenariats et mariages conclus entre personnes de même sexe. Elle prescrit notamment que le partenaire enregistré d'un citoyen de l'Union, exerçant sa liberté de circulation, jouit du droit de résider dans l'État d'accueil à deux conditions : si le partenariat est bien enregistré sur la base de la loi d'un État membre et si dans l'État d'accueil les effets du partenariat sont équivalents à ceux du mariageNote de bas de page(25). Il n'est cependant pas encore clairement affirmé que les mariages conclus entre personnes de même sexe seraient, dès lors, reconnus au sein de l'Union au titre de l'exercice des droits de libre circulationNote de bas de page(26). On observe qu'ici le législateur européen respecte les législations nationales des États tout en déduisant de l'existence de tels statuts dans les pays d'origine et d'accueil des effets de droit pour le partenaire homosexuel du citoyen européen. Mais il semble disposé à s'en affranchir lorsqu'il stipule que les États doivent favoriser « l'entrée et le séjour du partenaire avec lequel le citoyen de l'Union a une relation durable, dûment attestée »Note de bas de page(27).

Les textes sont plus clairs s'agissant des enfants élevés par le couple homosexuel. La directive n° 2003/86 relative au droit au regroupement familial et au droit de non-discrimination exige que les enfants puissent jouir du droit d'entrée et de séjour indépendamment du statut juridique et de l'orientation sexuelle de leurs parents. Dans le cas des États membres dont la législation n'admet pas le mariage ou le partenariat entre personnes du même sexe, cette asymétrie juridique pourrait en effet empêcher l'enfant de vivre avec ses deux « parents » homosexuelsNote de bas de page(28).

Droit européen des lesbiennes, gays, bisexuels et transgenres : l'arme absolue face au conservatisme
La jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme, relayée par le droit de l'Union, a accompagné et soutenu, au cours des dernières années, l'émergence des questions relatives aux minorités sexuelles dans le débat public. Il s'agit de faire émerger un nouveau « consensus » au sein des nombreux pays réticents, au nom duquel les organes européens pourraient ensuite imposer, pour lutter contre les discriminations liées à l'orientation sexuelle et à une vie familiale normale, l'accès des homosexuels au mariage et à la parentalité à l'échelle de l'Europe.

Europe institutionnelle versus Europe réelle

L'émergence politique des revendications homosexuelles provoque généralement, à des rythmes différents selon les pays, une libéralisation du droit dans l'ordre suivant : dépénalisation du rapport homosexuel, égalisation de l'âge légal de consentement (majorité sexuelle), lois anti-discrimination (armée, etc.), reconnaissance d'une conjugalité homosexuelle via des partenariats enregistrés (pacs, etc.) pour régler les difficultés patrimoniales, avant de passer le cap de l'accès au mariage et à la parentalité. Bien que d'abord circonscrites à un tout petit nombre de pays, ces évolutions sociétales et juridiques observées dans certains États ont servi de point d'appui aux juges de Strasbourg pour se référer à un nouveau « consensus européen » sur les droits des LGBT afin de l'encourager.

Exemples - Dans l'affaire Goodwin c/ Royaume-Uni, la Cour de Strasbourg s'était largement appuyée sur l'étude réalisée par une ONG, identifiant, pays par pays, les possibilités de faire traduire dans les documents d'état civil le changement de sexe des transexuelsNote de bas de page(29). De même, dans l'affaire Dudgeon c/ Royaume-Uni, elle s'était fondée sur l'observation d'une « tolérance accrue à l'égard du comportement homosexuel [...] dans la grande majorité des États membres »Note de bas de page(30).

Les précédents européens à l'assaut des pays réticents - De longue date, les chercheurs ont observé une corrélation très nette entre l'évolution de la jurisprudence de Strasbourg et celle des droits correspondants dans les pays européens, avec ou sans véritable consensus au sein de l'opinion publique. L'adaptation du droit national à cette jurisprudence peut prendre trois formes.

La traduction dans l'ordre juridique interne des arrêts de la CEDH s'opère naturellement par la voie du contrôle exercé par les juges nationaux.

Exemples - Les juges hongrois en 2002 et portugais en 2005 s'étaient appuyés sur la jurisprudence Sutherland c/ Royaume-Uni pour censurer les dispositions créant une discrimination en matière de majorité sexuelle. De même, sur la base de l'arrêt Goodwin c/ Royaume-Uni, la Cour suprême irlandaise avait invalidé la loi nationale empêchant la modification du certificat de naissance à la suite d'un changement de sexe.

Ces exemples hongrois, portugais et irlandais démontrent, de manière remarquable, que la jurisprudence de Strasbourg exerce une influence plus forte dans les pays initialement les plus réticents à une telle libéralisation du droit. Car les tribunaux ont alors cette ressource et cette obligation de s'appuyer sur les précédents européens jugés à Strasbourg, pour reconnaître des droits spécifiques aux LGBT. En d'autres termes : là où les avocats des minorités sexuelles peinent à obtenir la satisfaction législative directe de leurs revendications, faute d'adhésion démocratique véritable, ils l'obtiennent auprès des juges s'appuyant sur la Convention européenne des droits de l'homme, telle qu'interprétée par la Cour de Strasbourg.

C'est toutefois principalement par l'intervention directe du législateur que s'effectue la mise en oeuvre de la jurisprudence européenne des droits de l'homme. L'effet marginal des décisions européennes apparaît d'autant plus important dans les pays où l'opinion publique est la plus réticente s'agissant des réformes sociétales, mais dont le gouvernement est dirigé par un parti ou une coalition non hostiles à de telles évolutions.

Exemple - Lors de l'affaire Lustig-Prean en 1999, la Cour a condamné le Royaume-Uni qui interdisait aux personnes ouvertement homosexuelles de servir dans les forces armées. Les militants LGBT et partis progressistes des autres pays ont pu alors faire valoir que les interdictions subsistant violaient la Convention. Et, au terme d'une controverse avec le ministre allemand de la défense sur un cas similaire, le parti libéral d'opposition FDP avait invoqué le précédent pour infléchir la position du gouvernement : « la Cour européenne a déjà jugé que la discrimination des soldats homosexuels constitue une violation des droits de l'homme. Même si l'arrêt concernait un soldat britannique, il est clair que ce jugement s'applique directement à l'armée allemande ». Cet épisode permet de noter que le gouvernement allemand, alors pourtant social-démocrate, mais initialement favorable au maintien des restrictions concernant les homosexuels, s'est rapidement incliné devant le rappel de la jurisprudence européenne.

Les négociations d'adhésion des pays candidats sont une troisième voie d'influence pour la jurisprudence de la CEDH.

Exemple - Au sujet de l'adhésion de la Roumanie au Conseil de l'Europe, le rapporteur avait « noté avec inquiétude que, en vertu de l'art. 200 du code pénal roumain, les actes homosexuels pratiqués en privé entre adultes consentants demeurent une infraction pénale » ; ce qui constitue une violation de l'art. 8 de la ConventionNote de bas de page(31). Il en a été de même pour l'adhésion à l'Union européenne. Bien qu'à l'époque la défense des droits des LGBT n'entrait pas dans la compétence communautaire, la Commission s'était largement fondée sur la jurisprudence de Strasbourg : « Dans la pratique, la Conv. EDH a fourni le standard juridique des droits homosexuels dans le cadre du processus de pré-adhésion »Note de bas de page(32).

Plus d'un tiers des États conforment leur loi à la jurisprudence dans les dix ans - Les changements législatifs consécutifs aux arrêts de la Cour ne sont pas immédiats et massifs. En particulier, sur le versant oriental du continent européen, les gouvernements et les opinions publiques sont clairement opposés à la reconnaissance de droits ou statuts spécifiques pour les personnes LGBT. Mais le « consensus européen » fréquemment invoqué par la Cour pour justifier qu'elle censure une violation de la Convention n'est pas un véritable consensus, c'est-à-dire une convergence de vue oscillant entre la très large majorité et l'unanimité. Pour la Cour, le « consensus européen » n'implique même pas une majorité d'États.

Exemples - Lorsque l'affaire Sutherland a été jugée en 1996, à peine la moitié des États membres avait adopté un âge légal pour le consentement aux relations homosexuelles. Pourtant, cet arrêt a été le déclencheur de réformes en ce sens dans plusieurs pays du Conseil de l'Europe. De même, au moment de l'affaire Lustig-Prean c/ Royaume-Uni en 1999, moins de la moitié des États membres avaient adopté des législations anti-discrimination à l'égard des homosexuels. Au cours de la décennie qui a suivi, pas moins de seize pays ont entrepris de réformer leur droit. L'importante étude réalisée à ce sujet par Laurence R. Helfer et Erik VoetenNote de bas de page(33) suggère ainsi que les arrêts de la Cour ont pu largement influencer l'agenda des changements législatifs et politiques à l'égard des revendications LGBT.

Il reste que la propension des juges de Strasbourg à constater des violations et celle des gouvernements à adopter ces réformes ont pu être influencées conjointement par les mêmes évolutions dans les perceptions sociales et politiques. La composition de la Cour elle-même a beaucoup changé au fil des années au profit de juges aux approches plus progressistes.

Un renversement programmé du consensus européen ?

À l'analyse du processus jurisprudentiel européen et de son impact, plusieurs constats s'imposent. D'abord, les organes du Conseil de l'Europe comme ceux de l'Union se sont montrés de plus en plus réceptifs à élargir l'éventail des droits accordés aux LGBT, au rythme où ces problématiques s'installaient sur la place publique. Ensuite, les juridictions et le législateur européens ont procédé à petits pas, par la technique du « consensus » et sans trop brusquer les gouvernements et surtout les opinions publiques qui n'y étaient pas encore prêtes.

Irrésistible, irréversible - Cependant, une fois que la Cour a statué, la fameuse « marge d'appréciation » des États s'en trouve réduite à peau de chagrin. Il apparaît qu'une fois franchi le pas de constater à ce titre une violation de la Conv. EDH, la Cour de Strasbourg comme les États ont ensuite observé fidèlement la nouvelle jurisprudence au moment d'examiner des affaires similaires ultérieures, y compris lorsque le pays en cause se révélait moins libéral que la CourNote de bas de page(34). Enfin, si les litiges se sont concentrés initialement sur quelques pays, notamment l'Autriche, l'Allemagne, le Royaume-Uni et plus récemment la France, il est bien entendu que les arrêts de la Cour ont un effet erga omnes et que sa jurisprudence a vocation à faire tache d'huile là où se rencontrent les plus fortes résistances.

La CEDH, soutenue comme on l'a vu par l'Union européenne à travers ses politiques anti-discrimination et de libre circulation, a ainsi profondément contribué à réduire les différences législatives entre les pays européens en matière de droits LGBT. Cette harmonisation progressive n'a été possible, malgré un soutien public généralement faible, qu'à la faveur de la primauté et de l'effet direct de la norme supranationale, et par le relais fonctionnel, bon gré mal gré, des juges et gouvernements nationaux soucieux de se conformer au droit européen du Conseil de l'Europe et de l'Union européenne. En s'inscrivant dans la logique du « progrès », de telles législations ne seront vraisemblablement jamais remises en causeNote de bas de page(35) à l'occasion d'un changement de majorité politique par exemple, d'autant plus que ce droit empêche - en tous cas juridiquement - ce qui serait jugé comme un « retour en arrière ».

La libéralisation ouverte par la Charte des droits fondamentaux - Pour le reste, les revendications encore insatisfaites à l'échelle de l'Europe en terme d'accès au mariage et à la parentalité pour les homosexuels pourraient être peu à peu résolues soit par la juridiction du Conseil de l'Europe appliquant la Conv. EDH, soit désormais par la Cour de justice de l'Union au moyen des nouveaux instruments que lui procure la Charte des droits fondamentaux à laquelle le traité de Lisbonne a conféré une valeur juridique contraignante. Depuis l'entrée en vigueur de la Charte, en effet, les juges européens semblent bien dotés juridiquement pour faire émerger un droit européen au mariage et à la parentalité homosexuels. Il faut souligner l'évolution notable entre la formulation du droit au mariage par la Convention et celle de la Charte. L'art. 12 de la Conv. EDH, à l'image de tous les textes internationaux, affirme qu'« à partir de l'âge nubile, l'homme et la femme ont le droit de se marier et de fonder une famille selon les lois nationales régissant l'exercice de ce droit ». Les rédacteurs de la Charte, à l'art. 9, ont préféré ne pas préciser le sexe des titulaires du droit au mariage : « Le droit de se marier et le droit de fonder une famille sont garantis selon les lois nationales qui en régissent l'exercice. » Il s'agit d'une innovation remarquable de la Charte par rapport à la Convention. Non seulement elle dissocie le droit de se marier de celui de fonder une famille - ce qui permet notamment de prendre en compte les familles assises sur d'autres formes d'unions que le mariage -, mais elle ne précise pas le sexe des partenaires de ladite union ; ce qui ouvre la voie aux unions maritales homosexuelles, notamment. De l'union à la parentalité, il n'y a qu'un pas. Et le Parlement européen planche déjà sur le droit de la gestation pour autrui (GPA) au sujet duquel il vient de commander un rapport à quinze experts, offrant l'occasion au lobby homoparental de réclamer une convention internationale leur donnant accès à la maternité pour autrui.

* * *

L'absence de compétence juridique comme de consensus politique pour créer un droit européen de la famille n'est pas un obstacle réel pour des institutions déjà fort bien dotées en attributions dans tous les domaines et en instruments de toutes sortes. D'autant qu'elles apparaissent toujours déterminées et jamais contrariées, jusqu'ici, dans leur audace normative par les gouvernements ou les parlements nationaux, généralement ravis de laisser faire faire par « l'Europe » - ce bouc-émissaire si commode - ce qu'ils craignent d'assumer eux-mêmes. Des travaux visant au « rapprochement » des droits nationaux de la famille sont même conduits, à l'université d'Utrecht, au titre du projet de « code civil européen » lancé par la Commission pour faciliter la libre circulation dans le marché intérieur. Un projet qui s'inscrit dans cette unité libérale profonde de l'Europe du marché et de l'Europe des droits, une unité rarement comprise qui commande la structure même des institutions supranationales. A l'instar des économies dégagées des frontières historiques et politiques, l'état des personnes, le mariage et la filiation devraient être vite désencombrés des déterminismes biologiques, des différences sexuelles et générationnelles. La revendication homosexuelle a ainsi pris le libéralisme mondial... au mot (sans mauvais jeu de mots). À la « suppression de toutes les restrictions » au libre-échange mondial sanctuarisée par le traitéNote de bas de page(36) répond « le droit pour chacun d'établir les détails de son identité d'être humain » proclamé par le juge européenNote de bas de page(37). Parce que le marché a besoin d'objets et d'êtres nettoyés de toute trace de liens. Tout défaire, délier chacun : le nouveau rêve européen ?

Mots clés :
MARIAGE * Réforme * Mariage homosexuel * Consensus européen * Influence de la loi française

(1) L'AJ famille a publié un dossier « Mariage : la réforme ! » dans son n° 6-2013, comprenant, outre le présent article :

- La nouvelle leçon de démocratie du Conseil constitutionnel, par François Chénedé, p. 332 ;

- Les incidences sur l'état civil des époux de la loi du 17 mai 2013 ouvrant le mariage aux personnes du même sexe, par Frédérique Granet-Lambrechts et Patrice Hilt, p. 336 ;

- Le Mariage pour tous et ses incidences sur le sort des enfants, par Isabelle Corpart, p. 340 ;

- Adoption de l'enfant adoptif du conjoint : que faut-il comprendre ?, par Pascale Salvage-Gerest, p. 345 ;

- La discrète reconnaissance du « parent social », par Florent Berdeaux-Gacogne, p. 346 ;

- Le nom de famille : les modifications apportées par la loi du 17 mai 2013, par Corinne Doublein, p. 349 ;

- Adoption simple : le nom de l'adopté, une occasion manquée ?, par Valérie Dervieux, p. 356 ;

- Premières réflexions sur les effets sociaux du mariage, par Hervé Roberge, p. 358 ;

- Aspects de droit international privé, par Alexandre Boiché, p. 362.


(2) Outre la France, seulement sept États ont en effet étendu le mariage aux couples de même sexe : les Pays-Bas en 2000, la Belgique en 2003, l'Espagne en 2005, la Suède en 2009, le Portugal en 2010 et le Danemark en 2012. Hors de l'Union, il faut y ajouter l'Islande depuis 2010. Le débat est ouvert au Luxembourg et, de manière différente, au Royaume-Uni.


(3) Albanie, Arménie, Azerbaïdjan, Bosnie-Herzégovine, Bulgarie, Chypre, Estonie, Macédoine, Russie, Géorgie, Grèce, Italie, Lettonie, Lituanie, Malte, Moldova, Monaco, Monténégro, Pologne, Roumanie, Saint-Marin, Serbie, Slovaquie, Turquie et Ukraine.


(4) Contribution nationale (rapports juridiques) sur les États membres concernés ; Agence des droits fondamentaux de l'Union européenne (FRA), Homophobia, Transphobia and Discrimination on Grounds of Sexual Orientation and Gender Identity : 2010 Update - Comparative Legal Analysis, 2010, p.46-47.


(5) Lesbiennes, Gays, Bisexuels et Transgenres.


(6) Imitant la Cour suprême des États-Unis, la CJCE a ainsi élargi sa jurisprudence aux questions de société à partir des libertés économiques stricto sensu, rappelle J.-L. Sauron, in Le traité d'Amsterdam : une réforme inachevée, Dalloz, 1998, p. 69.


(7) CEDH 22 oct. 1981, Dudgeon c/ Royaume-Uni , n° 7525/76 ; 26 oct. 1988, Norris c/ Irlande, n° 10581/83 et 22 avr. 1993, Modinos c/ Chypre, n° 15070/89, AJDA 1993. 483, chron. J.-F. Flauss ; RFDA 1994. 1182, chron. C. Giakoumopoulos, M. Keller, H. Labayle et F. Sudre ; RSC 1994. 362, obs. R. Koering-Joulin.


(8) CEDH 27 mars 2001, Sutherland c/ Royaume-Uni, n° 25186/94 ; 9 avr. 2003, L. et V. c/ Autriche, n° 39392/98, et plusieurs autres affaires.


(9) CEDH 27 sept. 1999, Smith et Grady c/ Royaume-Uni, n° 33985/96, RTD civ. 1999. 917, obs. J.-P. Marguénaud ; 27 sept. 1999, Lustig-Prean & Beckett c/ Royaume-Uni, n° 31417/96, RTD civ. 1999. 917, obs. J.-P. Marguénaud.


(10) CEDH 24 juill. 2003, Karner c/ Autriche, n° 40016/98, RTD civ. 2003. 764, obs. J.-P. Marguénaud ; 2 mars 2010, Kozak c/ Pologne, n° 13102/02, AJDI 2010. 547 ; ibid. 513, point de vue J. Raynaud.


(11) Ibid.


(12) CEDH, 22 janv. 2008, E. B. c/ France, n° 43546/02, AJDA 2008. 117 ; ibid. 978, chron. J.-F. Flauss ; D. 2008. 2038, obs. E. Royer, note P. Hennion-Jacquet ; ibid. 1786, obs. J.-J. Lemouland et D. Vigneau ; AJ fam. 2008. 118, obs. F. Chénedé ; RDSS 2008. 380, obs. C. Neirinck ; RTD civ. 2008. 249, obs. J.-P. Marguénaud ; ibid. 287, obs. J. Hauser ; JCP 2008. 10071, note Gouttenoire et Sudre.


(13) CEDH, 22 nov. 2010, Schalk & Kopf c/ Autriche, n° 30141/04, D. 2011. 1040, obs. J.-J. Lemouland et D. Vigneau ; AJ fam. 2010. 333 ; Constitutions 2010. 557, obs. L. Burgorgue-Larsen ; RTD civ. 2010. 738, obs. J.-P. Marguénaud ; ibid. 765, obs. J. Hauser.


(14) Environ la moitié des États membres du Conseil de l'Europe se sont dotés de dispositions législatives pour les couples homosexuels.


(15) CEDH 15 mars 2012, Gas & Dubois c/ France, n° 25951/07, AJDA 2012. 1726, chron. L. Burgorgue-Larsen ; D. 2012. 1241, obs. I. Gallmeister, note A. Dionisi-Peyrusse ; ibid. 2013. 663, obs. J.-C. Galloux et H. Gaumont-Prat ; ibid. 798, obs. M. Douchy-Oudot ; ibid. 1436, obs. F. Granet-Lambrechts ; AJ fam. 2012. 220, obs. C. Siffrein-Blanc ; ibid. 163, point de vue F. Chénedé ; RTD civ. 2012. 275, obs. J.-P. Marguénaud ; ibid. 306, obs. J. Hauser.


(16) CEDH, 19 févr. 2013, X et autres c/ Autriche, n° 19010/07, D. 2013. 502, obs. I. Gallmeister ; ibid. 1436, obs. F. Granet-Lambrechts ; AJ fam. 2013. 227, obs. F. Chénedé.


(17) CEDH, gr. ch., 6 avr. 2000, Thlimmenos c/ Grèce, n° 34369/97, AJDA 2001. 1060, chron. J.-F. Flauss ; RFDA 2001. 1250, chron. H. Labayle et F. Sudre ; RTD civ. 2000. 434, obs. J.-P. Marguénaud.


(18) Recommandation CM/Rec(2010)5 du 31 mars 2010, § 23 à 25.


(19) Le Comité des ministres recommande aux États membres qui autorisent la procréation assistée aux femmes célibataires d'en garantir l'accès « sans discrimination fondée sur l'orientation sexuelle » (Recommandation CM/Rec du 31 mars 2010).


(20) Directive n° 2000/78/CE (directive-cadre) du Conseil du 27 nov. 2000 portant création d'un cadre général en faveur de l'égalité de traitement en matière d'emploi et de travail, JO L303/16. Cette directive répondait à la jurisprudence de la Cour de Luxembourg dans l'affaire Lisa Jacqueline Grant c/ South West Trains Ltd (CJCE, 17 févr. 1998, C-249/96). Il s'agissait d'un refus d'accorder les avantages de transport à la compagne de l'employée d'une société ferroviaire en raison du fait qu'elles avaient le même sexe. Malgré les conclusions de l'avocat général Elmer, la Cour avait jugé que ce n'était pas une violation de l'art. 119 (aujourd'hui art. 157 TFUE) concernant l'égalité en matière de rémunération. À la suite de cet arrêt, le traité d'Amsterdam en 1999 a introduit l'art. 13 CE (aujourd'hui art. 19 TFUE) ainsi que la directive n° 2000/78 sur l'interdiction de la discrimination fondée sur l'orientation sexuelle dans le domaine de l'emploi et du travail.


(21) CJCE, 1er avr. 2008, Tadao Maruko c/ Versorgungsanstalt der deutschen Bühnen, C-267/06, Rec. I-01757 ; AJDA 2008. 871, chron. E. Broussy, F. Donnat et C. Lambert ; D. 2008. 1873, note C. Weisse-Marchal ; ibid. 1786, obs. J.-J. Lemouland et D. Vigneau ; ibid. 3038, obs. F. Muller et M. Schmitt ; AJ fam. 2008. 215, obs. F. C. ; RDT 2008. 458, obs. M. Schmitt ; RTD civ. 2008. 458, obs. J. Hauser. Il s'agissait en l'espèce du droit à la pension de réversion en faveur du partenaire survivant. Elle partage ici l'avis de la CEDH dans l'affaire Burden c/ Royaume-Uni, 29 avr. 2008.


(22) CJUE, 10 mai 2011, Römer c/ Freie und Hansestadt Hamburg, C-147/08, D. 2011. 1485 ; ibid. 2012. 1228, obs. H. Gaudemet-Tallon et F. Jault-Seseke ; RMCUE 2013. 313, chron. Ekaterini Sabatakakis.


(23) Directive n° 2003/86 du Conseil du 22 sept. 2003 relative au droit au regroupement familial, JO L 251/12.


(24) Directive n° 2004/38/CE du Parlement européen et du Conseil du 29 avr. 2004 relative au droit des citoyens de l'Union et des membres de leurs familles de circuler et de séjourner librement sur le territoire des États membres, JOCE L 158, 30 avr. 2004, p. 77-123, art. 2.2.b.


(25) Les « membres de la famille » du citoyen européen incluent donc les partenaires non mariés avec lesquels ce citoyen de l'Union a « contracté un partenariat enregistré, sur la base de la législation d'un État membre, si, conformément à la législation de l'État d'accueil, les partenariats enregistrés sont équivalent au mariage, et dans le respect des conditions prévues par la législation pertinente de l'État membre d'accueil. » (art. 2 (2) et art. 3 de la Directive n° 2004/38).


(26) Directive n° 2004/38/CE, art. 2, § 2, b.


(27) Directive n° 2004/38/CE, art. 3, § 2, b.


(28) Directive n° 2003/86/CE relative au droit au regroupement familial, 22 sept. 2003, JO L 251.


(29) CEDH, gr. ch., 11 juill. 2002, Goodwin c/ Royaume-Uni, n° 28957/95, AJDA 2002. 1277, chron. J.-F. Flauss ; D. 2003. 525, obs. C. Bîrsan ; ibid. 1935, chron. J.-J. Lemouland ; RDSS 2003. 137, obs. F. Monéger ; RTD civ. 2002. 782, obs. J. Hauser ; ibid. 862, obs. J.-P. Marguénaud. Dans cet arrêt, adopté à l'unanimité, la Grande Chambre énonce que, « par l'art. 12, se trouve garanti le droit fondamental, pour un homme et une femme, de se marier et de fonder une famille. Toutefois, le second aspect n'est pas une condition du premier, et l'incapacité pour un couple de concevoir ou d'élever un enfant ne saurait en soi passer pour le priver du droit visé par la première branche de la disposition actuelle. » (§ 98) Elle se déclare « pas convaincue que l'on puisse aujourd'hui continuer d'admettre que ces termes [l'homme et la femme] impliquent que le sexe doive être déterminé selon des critères purement biologiques. » (§ 100).


(30) CEDH 22 oct. 1981, Dudgeon c/ Royaume-Uni, n° 7525/76 : « notant une évolution rapide des attitudes sociales envers les couples de même sexe ».


(31) Conseil de l'Europe, 1993.


(32) Kochenov 2007, 30 cité par L. R. Helfer et E. Voeten, « International Courts as Agent of Legal Change : Evidence from LGBT Rights in Europe », International Organization, vol. 67, 2013.


(33) Ibid.


(34) V. par ex. CEDH 11 avr. 2011, Alexeïev c/ Russie, n° 4916/07 (AJDA 2011. 889, chron. L. Burgorgue-Larsen) où la Cour a rejeté l'argument selon lequel les valeurs conservatrices religieuses, morales et culturelles en Russie devraient être prises en compte lors de l'examen d'une requête à l'encontre de l'interdiction de la Gay Pride.


(35) Le seul exemple de retour en arrière est celui de la Cour suprême polonaise qui a d'abord reconnu le droit au changement d'état civil des transexuels en 1978, avant de revenir sur cette jurisprudence en 1989 et finalement de la rétablir en 1991.


(36) Ex. : art. 207 du TFUE


(37) Goodwin c/ Royaume-Uni, préc.

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