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AJDA 2008 p.978
Actualité de la Convention européenne des droits de l'homme
(septembre 2007 - février 2008)

Jean-François Flauss, Professeur à l'université Panthéon-Assas (Paris II)
 
Les turbulences de la jurisprudence de Strasbourg
Le phénomène n'est pas inédit ; il n'est pas davantage spécifique à la nouvelle Cour (v. Actualité de la CEDH, AJDA 1996. 1005). Toujours est-il qu'il s'est manifesté au cours des six derniers mois de manière particulièrement visible.

Les divergences de jurisprudence au sein de la Cour

En sociologie du contentieux, comme en toute autre matière, les données statistiques sont à manier avec circonspection. Mais dans la mesure où la Cour européenne a désormais pleinement accueilli l'instrument statistique dans son prétoire (v., plus loin, L'interdiction de la discrimination), il serait malvenu de ne pas appliquer ce référent à l'analyse des jugements rendus par la Cour elle-même. Or, pour la période considérée, il apparaît que dans quatre espèces sur cinq, c'est-à-dire dans 80 % des cas, la grande chambre a complètement déjugé la chambre (en ce sens, v. les arrêts du 30 août 2007, J.A. Pye [Oxford] Ltd et J.A. Pye [Oxford] Land Ltd c/ Royaume-Uni, n° 44302/02 ; 13 nov. 2007, DH et autres c/ République tchèque, n° 57325/00 ; 4 déc. 2007, Dickson c/ Royaume-Uni, n° 44362/04 ; 10 déc. 2007, Stoll c/ Suisse, n° 69698/01). A une seule reprise, la grande chambre a confirmé la solution adoptée précédemment par la chambre (29 janv. 2008, Saadi c/ Royaume-Uni, n° 13229/03).

Certes le rôle de la grande chambre est bien celui d'une juridiction d'appel. Néanmoins le constat statistique des divergences interpelle. Faut-il en conclure pour autant que les solutions retenues par la Cour européenne sont largement, et peut-être même fondamentalement, tributaires de la composition des formations de jugement qui se prononcent ? L'argument d'une justice en fonction de la longueur des pieds des magistrats est davantage une formule de bateleur qu'un instrument de mesure scientifique. Il n'en demeure pas moins qu'une observation purement empirique de la composition de la grande chambre permet, sans risque d'erreur majeur, d'anticiper sur l'issue de la solution qui sera adoptée.

Une comparaison attentive des positions retenues respectivement sur une question déterminée par les cinq chambres permettrait, quant à elle, de conclure à l'existence de fortes différences de sensibilité entre ces formations de jugement qui se traduisent par des distorsions de jurisprudence plus ou moins conséquentes selon le cas. C'est ainsi par exemple que l'étendue du contrôle exercé par la Cour sur les motifs retenus par le juge national pour justifier une restriction à l'exercice de la liberté d'expression ou/et du droit à l'information donne lieu à des appréciations non coordonnées. Tantôt la Cour se comporte en quatrième degré de juridiction, tantôt au contraire elle privilégie le caractère subsidiaire du contrôle européen. Il est vrai que le choix en faveur de l'une ou l'autre option fait débat au sein de la Cour (en ce sens, l'opinion dissidente des juges Bratza et autres sous l'arrêt du 27 sept. 2007, Lindon, Otchakovsky-Laurens et July c/ France, n° 21279/02 et 36448/02).

Les incohérences de la jurisprudence européenne

Pour dénoncer la manque de cohérence de la jurisprudence de l'ancienne Cour, un éminent collègue avait osé la formule : « Y-a-t-il un pilote à la Cour européenne des droits de l'homme ? » Plus de dix ans se sont écoulés, mais l'interrogation conserve toujours une certaine actualité. Pour s'en convaincre, il suffit de mettre en parallèle la position adoptée, à quelques semaines d'intervalle, par deux formations de jugement, comme en atteste la comparaison des affaires Kearns c/ France (10 janv. 2008, n° 35991/04, D. 2008. AJ. 415 ; AJ fam. 2008. 78) et Dickson c/ Royaume-Uni (CEDH, grande chambre, 4 déc. 2007, n° 44362/04). Dans la première espèce, la Cour - en prenant soin de se référer à l'arrêt de grande chambre du 10 avril 2007, Evans c/ Royaume-Uni - déclare : « La marge d'appréciation dont disposent les Etats est de façon générale ample lorsque les autorités publiques doivent ménager un équilibre entre les intérêts privés et publics concurrents ou différents droits protégés par la Convention. Cela est d'autant plus vrai lorsqu'il n'existe pas de consensus au sein des Etats membres du Conseil de l'Europe sur l'importance relative de l'intérêt en jeu ou sur les meilleurs moyens de le protéger » (§ 74). Eu égard à cette marge d'appréciation, la Cour estime que le délai de rétraction de deux mois prévu par la législation française au profit de la mère qui accouche sous X vise à atteindre un équilibre et une proportionnalité suffisante entre les intérêts en cause. Dans la seconde affaire, dans le cadre d'un passage intitulé : « Mise en balance des intérêts concurrents en présence et marge d'appréciation », la Cour affirme : « [...] Lorsqu'un aspect particulièrement important de l'existence ou de l'identité d'un individu se trouve en jeu [...], la marge d'appréciation laissée à l'Etat est en général restreinte » (§ 78). Or le rétablissement de la filiation biologique d'un enfant né d'un accouchement sous X et l'annulation de l'adoption qui a suivi concernent à l'évidence l'identité d'un individu. A tout le moins, il s'agit d'une question aussi importante que celle en cause dans la seconde espèce (l'affaire Dickson), en l'occurrence le choix de devenir parent génétique, pour une mère largement quadragénaire !

De plus en plus souvent, les juges minoritaires contribuent, eux aussi, via leurs opinions dissidentes, à mettre en exergue les incohérences de la Cour. Ainsi dans son opinion dissidente sous l'arrêt de grande chambre du 22 janvier 2008, E.B. c/ France (n° 43546/02, AJDA 2008. 117 ; D. 2008. AJ. 351 ; AJ fam. 2008. 118), la juge Mularoni s'étonne de la démarche franchement illogique de la Cour à propos de l'applicabilité de l'article 8 au contentieux de l'adoption. Elle déclare avoir du mal à comprendre (et il y a de quoi !) comment la Cour peut d'une part estimer que les phases antérieures au prononcé d'une adoption par les juridictions nationales échappent ratione materiae au contrôle de la Cour et d'autre part conclure au contraire que le droit de demander l'agrément à l'adoption tombe à « n'en pas douter » sous l'empire de l'article 8 de la Convention. De même, dans son opinion dissidente sous l'arrêt du 6 décembre 2007, Maumousseau et Washington c/ France, (n° 39388/05, AJ fam. 2008. 83), le juge Zupancic critique vivement l'utilisation incohérente que fait la Cour de la notion d'« intérêt supérieur de l'enfant » (au sens de la Convention internationale sur les droits de l'enfant) dans le contentieux afférent à la garde des enfants en cas de déplacement international illicite. Selon lui, la jurisprudence incohérente de la Cour regorge d'exemples où les décisions ont été prises après une certaine période en faveur de la mère qui retenait l'enfant ou bien de la famille d'accueil, alors qu'in casu la Cour recourt à cette notion pour valider le retour de l'enfant auprès du parent invoquant le déplacement illicite. En l'espace de quelques lignes, le juge slovène est d'ailleurs amené à évoquer textuellement l'incohérence de la jurisprudence de la Cour à quatre reprises...

Une troisième illustration d'incohérence liée à l'attitude divergente des chambres qui ne prêtent pas la même portée à un arrêt de la grande chambre, en l'occurrence l'arrêt du 8 mars 2006, Blecic c/ Croatie (n° 59532/00), a trait à la compétence temporelle de la Cour pour connaître des violations procédurales des articles 2 et 3 afférents à des faits survenus antérieurement à la date d'entrée en vigueur de la Convention à l'égard de l'Etat défendeur. En effet, comme le notent avec préoccupation les deux juges dissidents dans l'affaire Teren Aksakal c/ Turquie (11 sept. 2007, n° 51967/99), les positions retenues par plusieurs chambres sont antinomiques : certaines considèrent que la solution de principe consacrée par la grande chambre dans l'espèce Blecic s'applique indistinctement à tous les articles de la Convention et à tous les griefs y afférents alors que d'autres estiment au contraire qu'un sort particulier doit être réservé aux griefs invoquant une violation procédurale des articles 2 ou 3.

En bonne logique, les incohérences dans la jurisprudence de la Cour européenne sont appelées à disparaître, à plus ou moins brève échéance. Il n'empêche qu'elles ne sont guère compatibles avec l'attachement que porte la Cour à la sécurité juridique en tant que composante du principe de la prééminence du droit (pour un arrêt récent en ce sens adressé à une juridiction nationale suprême ayant rendu deux décisions contradictoires, v. l'arrêt du 6 déc. 2007, Beian c/ Roumanie, n° 30858/05).

Les ultra vires de la Cour européenne
L'activisme judiciaire de la Cour européenne est devenu un centre d'intérêt de choix pour la doctrine. Tantôt il est appréhendé dans une perspective passablement laudative (R. Toma, La réalité judiciaire de la Cour européenne des droits de l'homme, Activisme et retenue judiciaires, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 2003, 271 p.). Tantôt il est envisagé de manière plus critique ou à tout le moins avec davantage de circonspection (B. Delzangles, Activisme et autolimitation de la Cour européenne des droits de l'homme, Analyse des excès jurisprudentiels européens, Thèse [ronéo], Paris X, 2007, 528 pages). La jurisprudence récente se caractérise par une propension de plus en plus marquée de la Cour à verser dans l'ultra vires.

L'instrumentalisation des sources extérieures au service de l'arbitraire du juge européen

Pour se prononcer au regard de l'article 8 de la Convention sur les conséquences en matière de filiation de l'adoption d'un majeur par des concubins dont l'un est le parent biologique dudit majeur, la Cour donne la préférence, au sein du droit du Conseil de l'Europe, à une disposition de soft law dépourvue de toute positivité sur la stipulation d'une convention en vigueur entre un nombre non négligeable d'Etats membres (CEDH, grande chambre 13 déc. 2007, Emonet et autres c/ Suisse, n° 39051/03, AJ fam. 2008. 76).

Pour la Cour, l'existence d'un consensus suffisant n'est pas à rechercher dans le droit conventionnel (en l'occurrence, art. 20(2) de la Convention européenne en matière d'adoption des enfants) mais dans le projet de révision de celui-ci. En réalité, la Cour, soucieuse de consacrer la solution qui est envisagée par le projet de révision, se réclame de l'opinio juris des Etats ayant élaboré ce dernier. Mais à aucun moment la Cour ne prend soin de mesurer avec précision l'opinio juris qu'elle détecte. A fortiori, elle se garde bien d'évaluer les risques, nullement purement hypothétiques, de non-entrée en vigueur du projet de révision. En tout état de cause, il est inquiétant que la Cour se livre à une opération de manipulation normative bien peu compatible avec l'exigence de sécurité qu'elle ne cesse d'opposer avec rigueur (à juste titre) aux Etats. Autant dire que l'interprétation évolutive tend à devenir en pareille hypothèse le paravent de l'arbitraire du juge.

La Cour européenne, juge politique ?

Même en demeurant strictement dans le cadre de sa fonction judiciaire, la Cour européenne ne peut rester totalement indifférente au contexte politique des affaires qui lui sont soumise (J.-F. Flauss, Les considérations politiques dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme, Collège de France, juin 2006, [ronéo]). Mais pour autant il ne lui appartient pas de se livrer à des choix d'opportunité politique ou/et de s'immiscer omissio medio dans ceux opérés par les Etats. Dans le cas contraire, le spectre du gouvernement des juges deviendrait en effet réalité. Or la Cour européenne n'a pas toujours su ou voulu éviter des appréciations d'opportunité politique.

Le contentieux des droits des détenus constitue une bonne illustration du dépassement des limites de la fonction judiciaire. On rappellera pour mémoire que dans l'affaire Hirst c/ Royaume-Uni (n° 2) (Actualité de la CEDH, AJDA 2006. 475), la grande chambre n'avait pas hésité, très ouvertement, à procéder à une évaluation des débats parlementaires afférents à l'adoption de la mesure législative critiquée (la privation du droit de vote pour les détenus) pour stigmatiser le manque de clairvoyance juridique du Parlement de Wesminster. Dans l'espèce Dickson c/ Royaume-Uni (4 déc. 2007, n° 44362/04, AJ pénal 2008. 47), elle récidive, cette fois à propos de la politique suivie par les autorités britanniques aux fins de priver les détenus condamnés à de longues peines d'emprisonnement de recourir à la procréation par voie d'insémination artificielle. En l'occurrence, la Cour met en cause l'absence d'évaluation préalable par les autorités britanniques du choix effectué. Elle n'hésite d'ailleurs pas à affirmer que « cette absence d'évaluation outrepasse toute marge d'appréciation acceptable » (§ 85). Elle considère en outre que ladite politique aurait dû être transcrite dans une loi. A juste titre les juges minoritaires soulignent qu'un tel obiter dictum n'est d'aucune utilité : « Nous ne pensons pas que l'accès des détenus à l'insémination artificielle soit un sujet tellement évident ou brûlant qu'il appelle une action directe du Parlement » (opinion dissidente des juges Wildhaber et autres). D'aucuns seraient même tentés d'ajouter qu'il est tout à fait inopportun. La volonté clairement affichée par la Cour d'établir, par voie prétorienne, un statut européen des droits fondamentaux des détenus constitue sans conteste une option louable, et même généreuse. Mais à tout le moins, elle s'inscrit en parfaite contradiction avec le refrain strictement incantatoire, sans cesse entonné, selon lequel la Cour n'est pas habilitée à créer de nouveaux droits.

En acceptant de devenir, fusse simplement à la marge, un juge politique, la Cour européenne s'expose, entre autres, au risque d'instrumentalisation. L'arrêt de grande chambre du 13 novembre 2007, DH et autres c/ République tchèque (n° 57325/00) apparaît à cet égard comme l'illustration parfaite du cas d'école. Pour s'en convaincre, il suffit de citer le point de vue exprimé par le juge Zupancic dans son opinion dissidente : « Aucune argumentation à connotation politique ne peut dissimuler que, en l'espèce, on a mis la Cour à contribution à des fins ultérieures, qui n'ont guère de rapport avec l'éducation spéciale des enfants rom en République tchèque ».

L'exercice d'un contrôle abstrait

La substitution d'un contrôle in abstracto au contrôle in concreto constitue l'une des composantes de l'objectivation du contentieux devant la Cour de Strasbourg (F. Lazaud, L'objectivation du contentieux européen des droits de l'homme, RRJ 2005-2, spéc. p. 920 à 924). La propension de la Cour à statuer au-delà des limites du cas d'espèce est alimentée par les organisations non gouvernementales de défense des droits de l'homme, qu'elles participent à l'instance en tant que tiers intervenantes (en ce sens, v. not. DH et autres c/ République tchèque, n° 57325/00, neuf ONG tiers intervenantes ou encore E.B. c/ France, n° 43546/02, quatre ONG tiers intervenantes) ou en tant que conseil des requérants soit directement (aff. DH et autres, préc. ou encore aff. Petropoulou-Tsakiris c/ Grèce, n° 44803/04 : les requérants sont représentés par le Centre européen pour les droits des Rom) soit indirectement (aff. Tysiac c/ Pologne, n° 5410/03 : les conseils sont des avocats affiliés à deux ONG, D. 2007. Jur. 2648, note P. Hennion-Jacquet).

La présence de plus en plus visible et systématique des ONG de défense des droits de l'homme dans le prétoire de la Cour n'est pas sans incidence sur la physionomie du procès. Elles contribuent en effet à une mutation quasi génétique du recours individuel, dès lors que les requêtes individuelles deviennent l'occasion pour porter devant la Cour européenne des litiges qui n'ont plus rien d'individuel. D'ailleurs, non seulement les requérants sont parfois choisis par les conseils (et non pas l'inverse), mais ils deviennent même le cas échéant totalement transparents (v. aff. DH et autres c/ République tchèque, préc. : en l'espèce, non seulement les requérants étaient totalement absents devant la Cour, mais surtout leurs représentants ne les avaient, apparemment, jamais rencontrés, ni même ne s'étaient entretenus avec eux - en ce sens, l'opinion dissidente du juge Borrego-Borrego).

Comme les objectifs des ONG dépassent généralement la simple défense des intérêts des requérants, celles-ci peuvent avoir tendance à transformer le prétoire de Strasbourg en tribunal politique. Toujours est-il que la Cour européenne, loin de faire preuve de retenue par rapport aux risques d'instrumentalisation ou à tout le moins de transformation de son office, accompagne le mouvement de manière on ne peut plus explicite. Elle s'estime en effet légitimée à constater une violation de la Convention, abstraction faite de l'examen du cas d'espèce (13 nov. 2007, DH et autres c/ République tchèque, préc., § 209). « La Cour considère enfin que, dès lors qu'il a été établi que l'application de la législation pertinente avait à l'époque des faits des effets préjudiciables, disproportionnés pour la communauté rom, les requérants de cette communauté ont nécessairement subi le même traitement discriminatoire. Cette conclusion dispense la Cour de se pencher sur leurs cas individuellement ».

En statuant de la sorte, la Cour européenne se départit de sa fonction judiciaire du moins telle que celle-ci lui avait été dévolue par la Convention. En occultant l'examen des cas individuels et en circonscrivant son contrôle à une appréciation du contexte social global, la grande chambre prend l'exact contre-pied de la chambre. Cette dernière avait clairement déclaré que sa seule tâche en l'espèce était l'examen des requêtes individuelles et qu'elle n'avait pas, à la différence d'organes non juridictionnels de contrôle du respect des droits de l'homme, à se prononcer en tant que tel sur le contexte social global, c'est-à-dire sur la situation de la minorité rom, minorité défavorisée et vulnérable.

L'option en faveur du contrôle abstrait est de surcroît complétée par l'admission, au moins en filigrane, d'un contrôle par voie d'actio popularis. Pour s'en convaincre, il suffit de se reporter à l'attitude adoptée par la Cour à l'égard de la recevabilité des requêtes qui n'avaient pas satisfait à l'exigence de l'épuisement des voies de recours internes. La Cour considère que l'exigence est remplie dès lors que le sort réservé au recours interne non exercé n'avait pas été différent de celui opposé aux requérants qui ont exercé ledit recours. En tout état de cause, la Cour européenne accepte la « collectivisation » du recours individuel, puisqu'elle admet qu'il soit exercé proprio motu aux fins de défense des droits d'un groupe, catalogué, à défaut de mieux, dans la catégorie des minorités nationales. En reconnaissant de la sorte un droit d'action aux minorités nationales, pourvu que les apparences du recours individuel soient sauvegardées, la Cour européenne fait sauter le verrou établi par les rédacteurs de la Convention et pérennisé, nonobstant quelques inflexions mineures, par quarante années de jurisprudence européenne.

En bouleversant structurellement, à plusieurs titres qui plus est, les paramètres de son pouvoir de contrôle, la Cour européenne entend sans doute oeuvrer en faveur d'une protection plus effective des droits de l'homme en Europe. Elle oublie toutefois que le chemin de l'enfer est pavé de bonnes intentions. A vouloir s'écarter de son rôle judiciaire, qu'elle a par ailleurs déjà beaucoup de mal à assumer pleinement et sereinement (son stock d'affaires non jugées dépasse désormais allègrement le chiffre de 100 000.....), la Cour de Strasbourg se lance dans une fuite en avant qui, tôt ou tard, aura des effets « boomerang ». Certes en l'espèce, une réaction réaliste de l'Etat défendeur n'est pas à craindre, puisque réserve faite du versement de sa satisfaction le constat de violation est considéré n'appelant aucune mesure d'exécution. Mais peut-être n'en sera-t-il pas toujours ainsi à l'avenir !

Exercé de manière spectaculaire dans l'affaire DH et autres, le contrôle abstrait tend cependant à être habituellement pratiqué de façon moins ostentatoire (CEDH grande chambre 4 déc. 2007, Dickson c/ Royaume-Uni, n° 44362/04). Dans cette affaire, la grande chambre, à la différence de la chambre, a privilégié un contrôle de conventionnalité focalisé sur la compatibilité avec l'article 8 de la Convention de la politique suivie par l'autorité ministérielle en matière de « droit » à la procréation par voie d'insémination artificielle au profit des détenus condamnés à de longues peines d'emprisonnement. Contrairement à la chambre, la grande chambre a fait l'impasse de l'examen in concreto des circonstances de l'espèce alors même qu'à la différence du précédent Hirst c/ Royaume-Uni (n° 2) (Actualité de la CEDH, AJDA 2006. 475, préc.), l'interdiction opposée aux détenus n'avait pas, cette fois, une portée générale. Autant dire que l'objectif de la grande chambre était assurément de se livrer à un contrôle in abstracto.

L'exécution des arrêts de la Cour européenne des droits de l'homme
L'implication de la Cour européenne dans l'exécution de ses arrêts (Actualité de la CEDH, AJDA 2007. 1919) ne cesse de prendre de l'importance. Son intervention est tantôt concomitante au prononcé de l'arrêt, tantôt elle se produit postérieurement à celui-ci.

L'adoption de mesures d'exécution

Le prononcé de mesures d'injonction

En 2004, dans les affaires Assanidzé et Ilascu (Actualité de la CEDH, AJDA 2004. 1812), la Cour européenne a recouru, pour la première fois, à des mesures d'injonction qui n'étaient pas simplement alternatives. Mais apparemment elle n'entend pas donner à des telles injonctions un large champ d'application (25 sept. 2007, De Clerck c/ Belgique, n° 34316/02). Elle rappelle en effet que les mesures d'injonction ont été circonscrites à des contentieux touchant à la liberté physique des requérants (pour une illustration récente voir l'arrêt du 18 déc. 2007, Dybakir c/ Albanie, n° 41153/06).. Or, un litige portant sur le dépassement du « délai raisonnable » par une procédure d'instruction pénale ne relève pas de cette catégorie d'affaires. Le refus de la Cour se fonde aussi sur le respect de la séparation des pouvoirs : « La Cour ne peut enjoindre à des autorités judiciaires indépendantes d'un Etat partie de la Convention d'arrêter des poursuites engagées dans le respect de la loi ni au législateur d'adopter une législation avec un contenu dicté par la Cour » (§ 101).

En revanche, la Cour admet, semble-t-il, le recours à l'injonction en toute matière lorsqu'il n'y a, selon elle, qu'une seule modalité d'exécution de l'arrêt qui soit envisageable (20 nov. 2007, Karanovic c/ Bosnie Herzégovine, n° 39462/03 : la Cour enjoint à l'Etat défendeur de transférer l'affiliation du requérant d'un fonds de pension à un autre, nonobstant le différentiel existant entre les deux). L'injonction est fondée sur la nature même de la violation constatée, la Cour prend néanmoins la précaution (oratoire ?) de se référer aux circonstances spéciales du cas d'espèce et à l'impérieuse nécessité de mettre fin à la situation litigieuse. En toute hypothèse, son caractère pleinement contraignant ne fait aucun doute, dès lors qu'elle est reprise dans le dispositif de l'arrêt.

L'indication de mesures d'exécution

Généralement, lorsqu'elle intervient sur ce terrain, la Cour apporte des précisions sur les modalités d'exécution et émet des recommandations. Ainsi dans l'arrêt du 9 octobre 2007, Hasan et Eylem Zengim c/ Turquie (n° 1448/04), la Cour « estime que la mise en conformité du système éducatif turc et du droit interne pertinent avec la disposition précitée de la Convention [seconde phrase de l'article 2 du protocole n° 1] constituerait une forme appropriée de réparation qui permettrait de mettre un terme à la violation constatée » (§ 84). Sur la teneur de cette dernière voir infra Le droit à l'éducation.

Toutefois, la Cour se considère aussi habilitée à déclarer que l'arrêt de violation n'appelle aucune mesure spécifique d'exécution. C'est du moins de la sorte qu'elle s'est prononcée dans l'arrêt du 13 octobre 2007, DH et autres c/ République tchèque (n° 57325/00) : « La Cour note à cet égard que la législation incriminée en l'espèce a été abrogée et que le Comité des ministres a récemment adressé aux Etats membres les recommandations sur l'éducation des enfants rom/tsiganes en Europe (Recommandation n° R [2000] 4). En conséquence, elle n'estime pas approprié de réserver la question » (§ 296). Est-ce à dire par voie de conséquence que la Cour bride la compétence de surveillance exercée par le Comité des ministres en application de l'article 46(2) de la Convention ?

En cas de violation « systémique », l'indication de mesures d'exécution de caractère général ne se traduit pas nécessairement par l'inscription de ces dernières dans le dispositif même de l'arrêt (13 nov. 2007, Ramadhi et cinq autres c/ Albanie, n° 38222/02), ni même par la fixation d'un délai butoir. In casu, la Cour définit cependant de manière très circonstanciée les mesures d'exécution.

Le contrôle de l'exécution

Le contrôle lié à la procédure de radiation du rôle

Ce type de contrôle est susceptible d'être exercé par la grande chambre, saisie sur renvoi, lorsqu'elle adopte une décision de radiation du rôle au motif que le constat de violation établi par la chambre a donné lieu à une mesure de redressement jugée adéquate et suffisante (7 déc. 2007, Kaftaïlova c/ Lettonie, n° 59643/00, et Chevanova c/ Lettonie, n° 58822/00). En pareille hypothèse, la compétence de contrôle dévolue au Comité des ministres se trouve complètement obérée, sauf à envisager une remise en cause de la radiation elle-même, via le contrôle des arrêts de radiation.

Dans l'affaire Broniowski c/ Pologne, la grande chambre avait été amenée à décerner un brevet de conventionnalité aux mesures d'exécution de l'arrêt « pilote » du 22 juin 2004, inscrites dans la règlement amiable qu'elle a avalisé le 28 septembre 2005 (Actualité de la CEDH, AJDA 2006. 467). Récemment, une chambre, à l'occasion de décisions de radiation du rôle, a confirmé le caractère adéquat et suffisant des mesures générales d'exécution arrêtées par la Pologne, et spécialement du schéma d'indemnisation adopté par le législateur polonais (décis. 4 déc. 2007, Wolkenberg et autres c/ Pologne, n° 50003/99 et Witkowska-Tobola c/ Pologne, n° 11208/02). En outre, la Cour précise qu'elle n'a pas à assurer une réparation financière individuelle dans les affaires répétitives découlant de la même violation systémique.

Pour justifier le bien-fondé du contrôle d'exécution qu'elle exerce, la Cour fait valoir le principe de l'autonomie des procédures et des compétences. Elle prend également soin de réserver le pouvoir de contrôle dévolu au Comité des ministres sur les mesures générales prises par la Pologne dans le cadre de l'affaire Broniowski. On peut toutefois se demander si cette précaution n'est pas purement ornementale.

Le contrôle de la procédure de réouverture d'une instance nationale

A deux reprises déjà, à tout le moins, la Cour avait reconnu qu'elle pouvait accueillir un grief relatif à la procédure de réouverture d'une instance nationale (décis. 8 août 2003, Lyons et autres c/ Royaume-Uni, n° 15227/03, et 17 janv. 2002, Hertel c/ Suisse, n° 53440/99). Il était dès lors plausible qu'un refus de réouverture d'une procédure nationale puisse être déclaré contraire à la Convention. Désormais c'est chose faite (4 oct. 2007, Verein Gegen Tierfabriken Schweiz (VGT) c/ Suisse, n° 32772/02). La Cour se déclare compétente, ratione materiae, pour se prononcer au regard de l'article 10 de la Convention (et non pas de l'art. 46) sur le refus du Tribunal fédéral suisse de réviser son arrêt du 20 août 1997 qui avait été à l'origine de l'arrêt de violation rendu par la Cour européenne le 28 juin 2001 : le grief invoqué doit être considéré comme un problème nouveau non tranché par ce dernier jugement. Pour conclure à une violation de l'article 10 de la Convention, la Cour s'appuie sur un contrôle plutôt tatillon des motifs procéduraux ayant fondé le rejet de la révision. Usant largement de l'argument d'autorité, elle estime que ces motifs n'apparaissent pas « pertinents et suffisants » pour justifier l'atteinte portée au droit garanti par l'article 10 de la Convention.

En statuant de la sorte, la Cour européenne égratigne la résolution de quitus d'exécution adoptée, à propos de l'arrêt du 28 juin 2001, par le Comité des ministres (ResDH[2003]125). Sans doute la Cour justifie-t-elle sa solution en faisant valoir que son contrôle complète celui exercé par le Comité des ministres (contra la position des juges minoritaires qui se prononcent en faveur de l'incompétence de la Cour). Mais elle observe néanmoins que ce dernier s'était contenté de constater l'existence d'un recours ouvrant la voie à la révision sans attendre son résultat. La Cour critique par conséquent, de manière à peine voilée, l'action du Comité des ministres : indirectement mais certainement elle lui reproche de ne pas s'être livré à un nouvel examen de l'affaire sous l'angle de l'article 46(2) de la Convention alors qu'il avait été sollicité en ce sens postérieurement à l'arrêt du Tribunal fédéral écartant la demande de révision (sur la complexification des rapports entre la Cour et le Comité des ministres en matière de contrôle de l'exécution des arrêts v. J.-F. Flauss, L'effectivité des arrêts de la Cour européenne des droits de l'homme : du politique juridique ou vice-versa in J. Andriantsimbazovina, dir., L'effectivité des arrêts de la Cour européenne des droits de l'homme, Bruylant, 2008).

Pour justifier la compétence de contrôle qu'elle se reconnaît, somme toute, sur le Comité des ministres, la Cour en appelle à l'argument massue de l'effectivité des droits garantis combiné avec celui de la restitutio in integrum : la Cour n'ayant accordé aucune réparation pécuniaire à la requérante (fort logiquement au demeurant en l'absence de toute demande en ce sens), la révision effective du jugement interne condamné est considérée comme la seule forme de restitutio in integrum envisageable.

En tout état de cause, la démonstration de la Cour aurait été davantage convaincante si ses propos avaient été moins contradictoires (§ 48). En effet, n'a-t-elle pas affirmé très expressément qu'elle ne saurait assumer aucun rôle dans le dialogue entre le Comité des ministres et l'Etat défendeur dans la phase d'exécution de l'arrêt de violation ? De même, n'a-t-elle pris soin de relever que la Convention ne lui donnait pas compétence pour exiger la réouverture d'une procédure ou l'annulation d'une condamnation ou encore qu'elle ne saurait estimer qu'un Etat a enfreint la Convention parce qu'il n'a pas pris l'une ou l'autre de ces mesures dans le cadre de l'exécution d'un de ses arrêts. Sujet à débat au regard de la répartition statutaire des compétences entre le Comité des ministres et la Cour, l'arrêt du 4 octobre 2007 l'est également sur le terrain de l'opportunité. En effet, la Cour sanctionne un Etat alors même que celui-ci n'était pas tenu d'ouvrir une procédure de réouverture des instances nationales. Certes, ce n'est pas la première fois qu'un Etat consacrant dans son droit interne un standard de protection supérieur à celui imposé par la Convention est de la sorte pénalisé. En l'occurrence, les Etats ont donc intérêt à n'instituer aucune procédure de réouverture ou de réexamen plutôt que d'en créer une qui souffrirait de quelques imperfections de nature à être censurées par la Cour européenne. Eu égard à l'importance de la question posée, il est d'ailleurs étonnant qu'il n'y ait pas eu dessaisissement au profit de la grande chambre (fort heureusement, celle-ci a récemment accepté de connaître de l'affaire sur renvoi).

L'interdiction de la discrimination
La discrimination à rebours

La condamnation d'un traitement discriminatoire peut avoir pour effet la création d'un nouveau cas de discrimination qualifiable de discrimination à rebours. Celle-ci sera, selon le cas, procédurale ou substantielle comme l'illustre parfaitement l'arrêt de grande chambre du 22 janvier 2008, E.B. c/ France (n° 43546/02).

Pour déclarer l'article 14 de la Convention applicable, la Cour européenne reprend le raisonnement précédemment retenu dans l'affaire Fretté c/ France (26 févr. 2002, AJ fam. 2002. 142). Or « l'approche suivie dans l'arrêt Fretté a eu comme conséquence pratique que les requêtes concernant les phases préliminaires à l'adoption d'un enfant introduites par des homosexuels invoquant l'article 14 en combinaison avec l'article 8 peuvent être déclarées recevables tandis que celles introduites par des hétérosexuels invoquant le seul article 8 doivent être rejetées pour incompatibilité ratione materiae avec les dispositions de la Convention (opinion dissidente de la juge Mularoni). Au-delà des bienfaits susceptibles d'être reconnus à l'interprétation très évolutive que la Cour a donnée à l'article 14, il convient néanmoins de se demander si la concession à l'air du temps justifie une interprétation engendrant une discrimination a contrario dans le traitement des requêtes ? Cette dernière est-elle vraiment conforme à la lettre et à l'esprit de l'article 14 ?

Convaincue que le refus d'agrément à l'adoption opposé à la requérante dans l'affaire E.B. c/ France (préc.) aurait été implicitement fondé sur l'orientation sexuelle (homosexuelle) de celle-ci, la Cour considère que ce motif a contaminé tout le dossier. Partant, elle occulte la circonstance que le refus d'agrément était explicitement fondé sur l'attitude hostile à l'adoption de la partenaire de la requérante. En d'autres termes, un requérant hétérosexuel peut se voir opposer un motif de refus d'agrément non opposable à un requérant homosexuel.

La légitimité de la prise en compte d'un motif de discrimination

La position retenue par la grande chambre dans l'arrêt E.B. c/ France est susceptible d'être comprise comme signifiant qu'une différence de traitement ne peut jamais être établie à partir de la prise en compte de l'un des motifs de discrimination consacrés textuellement par l'article 14 ou de manière prétorienne par la jurisprudence européenne. A tout le moins, la grande chambre donne l'impression que ce motif ne saurait, en toute hypothèse, être l'orientation sexuelle. Or si telle devait être réellement la position de la Cour, cela confirmerait pleinement l'existence d'une hiérarchie entre les motifs de discrimination. Cela voudrait également dire, contrairement à l'option jurisprudentielle suivie jusqu'alors, que toute personne pourrait se prévaloir, de manière absolue et inconditionnelle de l'interdiction de la discrimination dès lors que la différence de traitement dont elle se plaint a été établie à partir d'une appréciation prenant en compte un motif prohibé de discrimination. Autrement dit, les conséquences négatives d'une pratique religieuse ou d'une pratique sexuelle ne pourraient, par exemple, plus être prises en considération, pour justifier une différence de traitement.

Eu égard aux conséquences révolutionnaires qui découleraient d'une telle lecture de l'article 14, l'on comprend mieux la vigueur du point de vue exprimé par le juge Loucaïdes dans son opinion dissidente : « J'ai la ferme conviction que nul ne peut invoquer sa religion, son sexe ou toute autre situation pour se prévaloir de l'interdiction de la discrimination comme motif empêchant de l'exclure d'une activité donnée en raison des incidences négatives que pareille situation peut entraîner relativement à une question spécifique. Les homosexuels, comme quiconque, ont le droit d'être eux-mêmes et ne doivent pas faire l'objet d'une discrimination ou de tout autre traitement défavorable à cause de leur orientation sexuelle. Ils doivent toutefois, comme toute autre personne présentant une certaine particularité, accepter ne pouvoir peut-être pas prétendre à certaines activités qui, par leur nature et dans certaines circonstances, ne se concilient pas avec leur mode de vie ou leur particularité ».

Discrimination et statistiques

L'instrument statistique dispose désormais d'un véritable statut au sein du contentieux de la discrimination. Souscrivant pleinement aux vertus de la notion de « discrimination indirecte », la grande chambre met les données statistiques au service d'un renversement de la charge de la preuve (13 nov. 2007, DH et autres c/ République tchèque, n° 57325/00). Dans son arrêt du 7 février 2006 (Actualité de la CEDH, AJDA 2006. 1714), la chambre avait certes admis que les statistiques relatives à la fréquentation, en République tchèque, des « écoles spéciales » par les élèves d'origine rom révélaient des chiffres inquiétants et que la situation générale dans ce pays concernant l'éducation des enfants rom restait à parfaire. La chambre avait néanmoins considéré qu'elle ne pouvait attribuer une valeur probatoire décisive aux statistiques pour conclure que le placement des enfants des requérants rom dans des « écoles spéciales », avec l'accord de ces derniers, avait été motivé par des préjugés raciaux. Selon la chambre, l'instrument statistique ne pouvait constituer le sésame idéal pour régler des cas individuels.

Conformément à l'invitation de l'ONG conseil des requérants et des ONG tiers intervenantes, la grande chambre adhère à une méthodologie très en vogue dans la culture juridique anglo-américaine. Elle le fait en se référant à la politique des organes de contrôle des Nations unies compétents dans le domaine des droits de l'homme ainsi qu'au droit communautaire et à la jurisprudence de la Cour de justice de Luxembourg. Ce faisant la grande chambre abandonne solennellement la réserve de principe qu'elle manifestait encore, il y a peu, à l'égard de l'utilisation des statistiques (4 mai 2001, Hugh Jordan c/ Royaume-Uni, n° 24746/94 : les statistiques ne sont pas en soi suffisantes pour révéler une pratique pouvant être qualifiée de discrimination). Il est vrai que dans son dernier état, la jurisprudence européenne (émanant en l'espèce de chambres) avait considérablement évolué : elle s'était largement appuyée sur les données statistiques pour faciliter la preuve d'une discrimination indirecte (décis. 6 janv. 2005, Hoogendijk c/ Pays-Bas, n° 58461/00, et arrêt 20 juin 2006, Zarb Adami c/ Malte, n° 17209/02, Actualité de la CEDH, AJDA 2006. 1715).

Dès lors, l'assimilation par la grande chambre des statistiques à un commencement de preuve en matière de discrimination indirecte constitue de prime abord un développement jurisprudentiel logique. Néanmoins, jusqu'alors la pertinence du recours à l'instrument statistique était liée à l'existence de statistiques officielles ne prêtant pas à controverse. Or dans l'affaire DH et autres, la Cour infléchit considérablement la rigueur de cette exigence ; à la limite même elle la met entre parenthèses. En effet, non seulement elle se satisfait de statistiques, qui après avoir été soumises à son examen critique paraissent fiables et significatives (§ 188). Mais elle admet de surcroît que des statistiques même non entièrement fiables peuvent néanmoins révéler une tendance dominante (§ 191). De la sorte, elle n'éprouve aucune réticence à s'approprier les conclusions de rapports émanant de « comités conventionnels » (comité d'experts de la convention cadre du Conseil de l'Europe sur la protection des minorités nationales, commission européenne contre le racisme et la xénophobie, comité des Nations unies pour l'élimination de la discrimination raciale) qui pointent la surreprésentation des enfants rom dans les écoles « spéciales » de la République tchèque, mais à partir de statistiques approximatives ou/et non officielles.

L'attention ainsi prêtée, une fois de plus, à l'existence d'une « tendance » (sur la valorisation récente de la notion de tendance dans la jurisprudence de la Cour européenne, v. Actualité de la CEDH, AJDA 2005. 1890) conduit à la reconnaissance d'une « forte présomption de discrimination indirecte » de nature à renverser la charge de la preuve.

Au-delà de sa portée strictement contentieuse, la promotion de l'instrument statistique aura une incidence structurelle sur la physionomie d'ensemble du système européen conventionnel de protection des droits de l'homme : elle favorisera la défense de l'égalité de groupe pour le meilleur (en ce sens, E. Dubout, Vers une protection de l'égalité « collective » par la Cour européenne des droits de l'homme, RTDH, n° 68, p. 851 et s.), mais aussi peut-être pour le pire...

La discrimination positive

Traditionnellement hésitante à admettre des dérogations au principe d'égalité entre hommes et femmes fondées sur des objectifs de « discrimination positive », la Cour européenne a, dans sa jurisprudence récente (CEDH grande chambre 12 juin 2006, Steel et autres c/ Royaume-Uni, Actualité de la CEDH, AJDA 2006. 1716), infléchi sa position.

Pour autant la Cour serait-elle favorable à des mesures d'action positive en faveur du sexe défavorisé fondées sur une politique de quotas, même souples ? En tant que telle, la question n'a pas encore été tranchée. Elle est cependant susceptible d'être éclairée mutatis mutandis, par l'avis consultatif rendu le 12 février 2008 sur certaines questions juridiques relatives aux listes de candidats présentées en vue de l'élection des juges à la Cour européenne des droits de l'homme. Tout en considérant, qu'en l'espèce, l'« action positive » développée par l'Assemblée parlementaire au profit du sexe sous-représenté dans la composition de la Cour européenne était dépourvue de « base légale » (conventionnelle plus exactement), l'avis accorde un fort brevet de légitimité aux mesures de discrimination positive visant à atteindre plus généralement l'équilibre des sexes au sein de l'Etat et dans les emplois publics et nationaux ou internationaux, y compris dans l'appareil judiciaire. Et la Cour de renvoyer notamment aux résolutions et recommandations de l'Assemblée parlementaire, à une série de textes internationaux telle la Convention internationale sur l'élimination de toute forme de discrimination à l'égard des femmes, de la politique du personnel dans bon nombre d'organisations internationales, y compris le Conseil de l'Europe et l'Union européenne.

Le droit de la fonction publique
L'applicabilité de l'article 6 au contentieux disciplinaire

A partir de quel moment une décision du juge administratif statuant au disciplinaire doit-elle être considérée comme relevant de la matière pénale au sens de l'article 6 de la Convention ? Pour répondre à cette interrogation soulevée par un contentieux relatif à une mise à la retraite d'office, jugé parallèlement à une procédure pénale dirigée contre le fonctionnaire close par un non-lieu et par l'extinction de l'action publique par voie de prescription, la Cour européenne s'est livrée à un examen minutieux de la motivation retenue par le juge administratif, en l'espèce le Conseil d'Etat, pour vérifier si un lien manifeste avait été établi entre la procédure pénale et la procédure administrative (décis. 13 sept. 2007, Moullet c/ France, n° 27521/04). Dans la mesure où le Conseil d'Etat s'était tenu à la constatation de faits matériels présents dans le dossier pénal et s'était abstenu d'en tirer une quelconque qualification pénale, la décision disciplinaire est réputée être restée dans un domaine purement administratif. En d'autres termes, et plus généralement, l'éventualité de la « pénalisation » d'une procédure disciplinaire de la fonction publique demeure, en l'état actuel de la jurisprudence administrative afférente aux rapports entre le « disciplinaire » et le « pénal », largement une hypothèse d'école.

La révocation du fonctionnaire pour manquement au devoir de discrétion professionnelle

Pour la première fois, la Cour européenne a eu à connaître d'une affaire concernant la divulgation d'informations internes à l'administration par un fonctionnaire (CEDH grande chambre 12 févr. 2008, Guja c/ Moldova, n° 14277/04). Au nom de la liberté d'expression, la Cour reconnaît aux agents de la fonction publique, statutaires ou contractuels, le droit de dénoncer les conduites ou les actes illicites constatés sur leur lieu de travail, surtout lorsqu'il s'agit comme en l'espèce de faits de corruption. En effet, en pareille hypothèse, l'agent concerné « est le seul à savoir, ou fait partie d'un petit groupe dont les membres sont les seuls à savoir, ce qui se passe sur son lieu de travail ». Il est donc le mieux placé pour agir dans l'intérêt général. Le droit de divulgation, au mépris de l'obligation de discrétion professionnelle, n'est pas inconditionné. Il doit d'abord s'exercer auprès du supérieur hiérarchique ou d'une autre autorité ou instance compétente, c'est-à-dire entre autres d'une autorité administrative indépendante, un organisme parlementaire, le ministère public d'une juridiction. Ce n'est qu'en dernier ressort, lorsqu'il y a « impossibilité manifeste d'agir autrement », que la divulgation au public, par l'intermédiaire au premier chef de la presse, doit être envisagée.

L'exercice de ce droit de dénonciation suppose par ailleurs l'authenticité des informations divulguées, la bonne foi du requérant, mais surtout l'existence d'un intérêt public à la divulgation. Or celui-ci ne faisait aucun doute in casu : en effet, les lettres divulguées par le requérant avaient un rapport avec des questions telles que la séparation des pouvoirs (particulièrement malmenée en Moldova), l'abus de fonction de la part des personnalités politiques de haut rang (pratique endémique en Moldova), l'attitude du gouvernement à l'égard des brutalités policières (largement complaisante en Moldova...). En réalité, au-delà du cas d'espèce éminemment pathologique, l'élasticité de la notion de « débat d'intérêt général ou public » dans la jurisprudence de la Cour européenne favorisera à l'évidence le jeu du droit de divulgation reconnu aux agents de l'administration.

L'arrêt Guja constitue un message clair adressé au premier chef à l'Etat défendeur (d'ailleurs condamné à une réparation pécuniaire qui, eu égard au niveau des rémunérations dans la fonction publique en Moldova, s'apparente à des dommages et intérêts punitifs) mais aussi, plus généralement, aux Etats du Conseil de l'Europe spécialement concernés par des pratiques administratives et politiques de corruption et de trafic d'influence. Il confirme par ailleurs que la juridiction européenne est en mesure, à tout le moins indirectement et ponctuellement, de contribuer à l'effectivité des conventions du Conseil de l'Europe. Au demeurant, la Cour européenne a pu, au titre de l'application de la CEDH, prendre en compte la Convention civile de 1999 sur la corruption d'autant plus aisément que celle-ci avait été ratifiée par la Moldova.

L'exécution des jugements étrangers
Une application zélée de la Convention de La Haye de 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants ne risque-t-elle pas d'être constitutive d'un déni de justice flagrant ? Devenue, via le contrôle exercé sur le fondement de l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'homme, juge du respect de la Convention de 1980, la Cour de Strasbourg se montre particulièrement soucieuse de veiller à l'effectivité de cette dernière (G. Cohen-Jonathan et J.-F. Flauss, Cour européenne des droits de l'homme et droit international général, Annuaire français de droit international, 2005, p. 677 et 678). Elle entend ne pas vider de sa substance la Convention de La Haye, instrument de droit international dont elle s'inspire pour appliquer l'article 8 de la Convention, tant de sa substance que de son objet premier, ce qui implique que les exceptions au retour de l'enfant déplacé de manière illicite doivent être d'interprétation stricte (6 déc. 2007, Maumousseau et Washington c/ France, n° 39388/05, préc.). En l'espèce, la Cour européenne estime que les décisions des juridictions américaines relatives au retour de l'enfant aux Etats-Unis et à l'attribution de sa garde (au profit du père) ont été rendues à l'issue de procédures qui remplissaient les garanties essentielles de l'article 6(1) de la Convention européenne des droits de l'homme. Partant, elle conclut à l'absence de risque de déni de justice flagrant.

Dans le prolongement de la jurisprudence Eskinazi et Chelouche (décis. 6 déc. 2005, n° 14600/05), la Cour considère en outre que le comportement des autorités françaises agissant en qualité d'autorité centrale au sens de la Convention de La Haye ne comportait pas de risque de violation potentielle de la CEDH. En d'autres termes, elle n'accorde aucune portée au risque d'inculpation pénale pesant sur la mère en application de la législation américaine et son éventuelle arrestation et incarcération si elle entendait se rendre aux Etats-Unis. Dans son opinion dissidente, le juge Zupancic, fin connaisseur du droit américain et peu suspect d'antiaméricanisme primaire, ne comprend guère, de surcroît, que la Cour européenne n'ait prêté aucune importance à « l'attitude revancharde du tribunal local américain », au « caractère vindicatif de la réaction du juge américain » qualifié par ailleurs « d'arrogant », assujettissant le droit de visite de la mère à des conditions draconiennes totalement discriminatoires qui n'auraient jamais été imposées à un citoyen américain.

Le droit des étrangers
Police des étrangers et ministres du culte

Selon la Cour européenne, l'article 9 de la Convention garantit le droit de créer une communauté religieuse et d'exercer une fonction pastorale ou/et de prédication au sein de celle-ci. Dès lors, un Etat est-il en droit d'assortir la délivrance d'un permis de séjour d'une limitation excluant l'exercice de l'activité de « ministre du culte » ? L'affaire Perry c/ Lettonie (8 nov. 2007, n° 30273/03) n'apporte pas de réponse au fond puisque la Cour n'a eu à se prononcer ni sur la légitimité, ni sur la proportionnalité d'une telle mesure. En effet, elle a pu conclure à la violation de l'article 9 au seul motif que l'interdiction opposée in casu au prédicateur évangéliste de nationalité américaine manquait de base légale : le droit letton ne prévoyait pas que le titre de séjour d'un étranger puisse être restrictif de l'exercice d'une activité religieuse. A vrai dire, l'Etat défendeur a surtout été victime de son imprévoyance, puisqu'il pouvait sans difficulté, au moins au regard de la Convention européenne des droits de l'homme, refuser purement et simplement l'entrée sur son territoire dudit prédicateur. En revanche, l'Etat risque d'être passablement désarmé lorsque l'étranger déjà titulaire d'un titre de séjour (le cas échéant obtenu grâce à l'occultation de ses fonctions religieuses) apparaît par la suite publiquement et officiellement comme « ministre de culte ». Le cas de figure ainsi envisagé est loin d'être purement théorique, en particulier pour les confessions religieuses dans lesquelles il n'existe pas à proprement de structure ecclésiastique.

Dans un contexte voisin, l'article 9 de la Convention a été récemment invoqué aux fins de reconnaissance d'un droit à l'obtention d'un permis de travail (et partant aussi de séjour) au profit d'un « ministre du culte » ressortissant d'un Etat tiers. La communauté religieuse requérante entendait recruter un iman de nationalité marocaine au motif qu'elle n'avait pu trouver de candidat suffisamment qualifié aux Pays-Bas. Comme, postérieurement au dessaisissement de la chambre, le requérant a obtenu un permis de travail temporaire de trois ans et un permis de séjour pour la même durée, la grande chambre a été opportunément en situation de considérer que le litige était résolu et de radier l'affaire du rôle (20 déc. 2007, El Majjaoui et Stichting Touba Moskee c/ Pays-Bas, n° 25525/03). Au passage, elle a toutefois jugé utile d'affirmer « que le simple fait que la fondation requérante eût à satisfaire à certaines exigences ne pose pas, en soi, problème au regard de l'article 9 de la Convention ». A l'instar de l'ancienne Commission (décis. 3 déc. 1996, Hüsnü Oz c/ Allemagne, n° 32168/96), la Cour estime en effet que « cette disposition ne garantit pas aux ressortissants étrangers un droit à obtenir un permis de séjour aux fins d'exercice d'un emploi dans un Etat contractant, quand bien même l'employeur serait une association religieuse ». Pour les juges minoritaires, cette assertion est trop lapidaire : ils doutent en effet qu'au regard de l'article 9 de la Convention « un Etat contractant puisse appliquer les mêmes exigences pour la délivrance de travail à un ressortissant étranger invité à venir travailler comme ministre religieux qu'aux ressortissants étrangers exerçant d'autres professions ».

Admettre le point de vue sous-jacent à l'opinion des juges dissidents conduirait à une valorisation supplémentaire de la liberté de religion, déjà suffisamment protégée en l'état de la jurisprudence européenne. Elle serait de nature à inciter les adhérents ou les représentants de confessions religieuses opposées au respect de certaines valeurs essentielles de la Convention européenne des droits de l'homme à recourir encore davantage à un instrument qu'ils vouent pourtant à l'occasion aux gémonies !

La détention administrative des demandeurs d'asile

L'article 5(1f) de la Convention autorise « la détention régulière d'une personne pour l'empêcher de pénétrer irrégulièrement sur le territoire ». Selon le haut-commissariat aux réfugiés, cette disposition n'est pas applicable aux demandeurs d'asile : il estime en effet que l'entrée de ceux-ci sur le territoire de l'Etat de refuge doit être considérée, en toute hypothèse, comme une entrée régulière. Cette interprétation de l'article 5(1f) n'est pas partagée par la grande chambre de la Cour européenne. Dans son arrêt du 29 janvier 2008 Saadi c/ Royaume-Uni (n° 13229/03), elle admet que la détention des demandeurs d'asile n'est pas interdite par la Convention européenne des droits de l'homme à condition de ne pas être arbitraire.

L'admission de la conventionnalité de la détention des demandeurs d'asile

En se fondant sur les règles d'interprétation consacrées par la Convention de Vienne sur le droit des traités, la grande chambre se refuse à envisager une lecture de l'article 5(1f) qui accorderait au demandeur d'asile un traitement spécifique par rapport à l'immigrant ordinaire.

Selon elle, la faculté pour un Etat de placer en détention des candidats à l'immigration ayant sollicité, par le biais d'une demande d'asile ou non, l'autorisation d'entrer dans le pays est un corollaire indispensable de son droit de contrôler l'immigration. Visiblement soucieuse de maintenir au profit de l'Etat un bloc de compétence en matière de régulation des flux migratoires, la Cour écarte toute dérogation au profit des demandeurs d'asile se présentant spontanément aux services d'immigration et qui ce faisant pourraient être considérés comme cherchant à pénétrer « régulièrement » sur le territoire de l'Etat. Pour conforter le bien-fondé de son interprétation de l'article 5(1f), la Cour en appelle par ailleurs à des textes dépourvus de force contraignante du Conseil de l'Europe (recommandation [2003] 5 du Comité des ministres sur les mesures de détention des demandeurs d'asile) et même du haut-commissariat pour les réfugiés (conclusion n° 44 du comité exécutif du programme du haut-commissariat des Nations unies pour les réfugiés). En revanche, contrairement à une option méthodologique intensément pratiquée depuis plusieurs années, la Cour européenne n'a pas recouru à une démarche comparative prenant en compte les enseignements des sources internationales extérieures relatives à la protection des droits de l'homme.

L'expulsion d'étrangers liés à des organisations terroristes

En aucun cas un étranger suspect ou même coupable d'activités terroristes ne saurait être expulsé vers un pays tiers dans lequel il risquerait d'être soumis à des traitements contraires à l'article 3 de la Convention (CEDH grande chambre 28 févr. 2008, Saadi c/ Italie, n° 37201/06). Selon la Cour, l'ampleur du danger que représente le terrorisme et la menace qu'il fait peser sur la population des Etats membres ne saurait remettre en cause le caractère absolu de l'article 3. En effet, « les agissements de la personne considérée, aussi indésirables ou dangereux soient-il, ne sauraient être pris en compte, ce qui rend la protection assurée par l'article 3 plus large que celle prévue aux articles 32 et 33 de la Convention des Nations unies de 1951 relative au statut des réfugiés [...]. Cette conclusion est d'ailleurs conforme aux articles IV et XII des lignes directrices sur les droits de l'homme et la lutte contre le terrorisme adoptées par le Comité des ministres du Conseil de l'Europe » (§ 138). La Cour refuse toute mise en balance du risque encouru par la personne expulsée dans le pays de destination et la dangerosité que l'intéressé représente pour la population de l'Etat de résidence. Prenant appui sur les rapports des deux ONG de défense des droits de l'homme notoirement connues et reconnues (corroborés par un rapport du Département américain de la défense) dénonçant des pratiques de torture à l'encontre des personnes accusées ou condamnées en vertu de la législation antiterroriste, la Cour européenne considère que violerait l'article 3 la mise à exécution de l'expulsion vers la Tunisie d'un sympathisant d'une mouvance islamiste, apparemment liée à Al-Qaida, condamné en Italie pour association de malfaiteurs et condamné par contumace en Tunisie par un tribunal militaire à vingt ans d'emprisonnement en application de la législation antiterroriste.

La solution ainsi retenue est d'autant moins surprenante que le gouvernement tunisien s'était refusé à fournir des assurances crédibles : il s'était contenté de déclarations lénifiantes sur les engagements internationaux de la Tunisie dans le domaine des droits de l'homme. Sur ce point, la Cour se montre donc moins timorée qu'elle ne l'avait été dans l'affaire Mamatkulov et autres à l'égard des assurances produites par les autorités ouzbeks (Actualité de la CEDH, AJDA 2005. 1893).

Rejoignant les préoccupations présentes dans la jurisprudence de Luxembourg relative à la protection des droits processuels des personnes soupçonnées d'activités terroristes au profit d'Al-Qaida, la Cour de Strasbourg contribue par ailleurs, au travers de l'arrêt Saadi c/ Italie à donner une effectivité judiciaire à la soft law du Conseil de l'Europe soucieuse de concilier lutte contre le terrorisme et respect des droits de l'homme, qu'elle émane du Comité des ministres ou de l'Assemblée parlementaire. Intrinsèquement indiscutable, la position de la Cour risque cependant d'être mal comprise en ce qu'elle aboutit à rendre les étrangers membres de groupes terroristes quasiment inexpulsables, sauf à imaginer qu'un Etat pleinement respectueux des exigences de la Convention soit disposé à les accueillir... En tout état de cause, ils pourront apparaître, à tort ou à raison, comme des étrangers tout à fait privilégiés. Les Etats européens seraient toutefois mal venus à dénoncer une situation qui n'est que la conséquence de leur complaisance ou de leur imprévoyance dans le domaine de l'immigration à l'égard des fondamentalistes religieux extrémistes ou/et fanatiques.

La liberté d'expression
La répression pénale des « abus » de la liberté d'expression

Par exception, la Cour européenne admet la conventionnalité d'une peine privative de liberté en matière d'abus de la liberté d'expression lorsque celle-ci se présente comme une ultima ratio, « tolérée lorsque le comportement sanctionné devient intolérable, car constitue une négation des principes fondamentaux d'une démocratie pluraliste » (31 juill. 2007, Karatepe c/ Turquie, n° 41551/98). Mais, en principe, elle est visiblement opposée aux sanctions pénales comportant privation de liberté (11 oct. 2007, Kanellopoulou c/ Grèce, n° 28504/05 : « La condamnation de la requérante à une peine privative de liberté, même avec effet suspensif, constitue, dans le cadre de l'article 10, une sanction disproportionnée au but poursuivi »). L'attitude de la Cour européenne à l'égard des sanctions pénales non privatives de liberté est plus nuancée. Récemment encore certaines chambres de la Cour avaient adopté une position hostile à l'encontre de toute forme de répression pénale. De manière plus ou moins ouverte selon le cas, elles avaient en effet tendance à considérer que toute sanction pénale devait être bannie, qu'elle soit pécuniaire (16 nov. 2004, Selistö c/ Finlande, n° 56767/00 ; 19 déc. 2006, Falakaoglü et Saygili c/ Turquie, n° 11461/03) ou privative des droits (19 déc. 2006, Erdal Tas c/ Turquie, n° 77650/01). Dernièrement, l'une d'entre elles avait même affirmé que l'Etat devait se contenter des seuls « moyens offerts par le droit civil » (11 oct. 2007, Kanellopoulou c/ Grèce, n° 28504/05). En d'autres termes, la chambre procède à une neutralisation partielle de l'article 10(2) de la Convention qui prévoit que l'exercice de la liberté d'expression peut être soumis à des « sanctions prévues par la loi » sans toutefois préciser la nature pénale ou civile de ces sanctions. Toujours est-il que dans le tout dernier état de la jurisprudence, la Cour (en l'occurrence la grande chambre) admet qu'à tout le moins les peines pécuniaires prononcées par la voie pénale ne contreviennent pas dans leur principe aux exigences de l'article 10 de la Convention (CEDH grande chambre 10 déc. 2007, Stoll c/ Suisse, n° 69698/01). Encore convient-il in casu que l'effet dissuasif inhérent à toute sanction pénale soit contrebalancé par la modicité du montant de l'amende infligée.

Les droits et obligations des journalistes

La protection des sources journalistiques

Il convient d'apprécier avec la plus grande prudence, dans une société démocratique, la nécessité de punir, pour recel de violation de secret de l'instruction ou de secret professionnel, des journalistes qui participent à un débat public d'une importance considération en l'espèce une « affaire d'Etat » relative à des écoutes téléphoniques illégales. Pour la Cour européenne, ce régime de protection exorbitant est une garantie du contrôle du public, par presse interposée, sur le fonctionnement des institutions publiques, et au premier chef de la justice (7 juin 2007, Dupuis et autres c/ France, n° 1914/02, D. 2007. Jur. 2506, note J.-P. Marguénaud). Dans le dernier état de sa jurisprudence, la Cour européenne a d'ailleurs encore franchi un pas supplémentaire, à tout le moins au plan symbolique, dans la valorisation de la protection des sources journalistiques. Elle a en effet déclaré que « le droit des journalistes de taire leurs sources ne saurait être considéré comme un simple privilège qui leur serait accordé en fonction de la licéité ou de l'illicéité de leurs sources, mais comme véritable attribut du droit à l'information » (27 nov. 2007, Tillack c/ Belgique, n° 20477/05).

Le respect de la déontologie journalistique

La Cour européenne a toujours attaché une grande importance, du moins verbalement, au respect par les journalistes des règles déontologiques de leur profession. Toutefois, la prise en compte effective de ces règles obéissait jusqu'à présent à une politique jurisprudentielle relativement incertaine, et parfois même erratique. Il semble que la Cour européenne ait surtout été portée à un usage confortatif de la déontologie journalistique, c'est-à-dire lui donne réellement effet (voire lui prête un effet décisif) lorsque le journaliste s'est conformé aux règles entérinées par les chartes professionnelles (28 sept. 2000, Lopes Gomes da Silva, n° 37698/97). Par contre, une méconnaissance patente de la déontologie journalistique ne suffit pas, à elle seule, à valider un constat de violation de la Convention (en ce sens, v. CEDH, grande chambre, 17 déc. 2004, Cumpana et Mazare c/ Roumanie, n° 33348/96). De manière apparemment paradoxale, la Cour a, par ailleurs, dû se retrancher derrière l'autonomie méthodologique de la profession pour neutraliser le non-respect évident d'une règle déontologique (20 mai 1999, Bladet Tromso et Stensaas c/ Norvège, n° 21980/93).

L'attitude relativement contorsionnée de la Cour à l'égard de la déontologie journalistique est pour partie explicable. En effet, une application rigoureuse des règles déontologiques contraindrait la Cour à revoir une partie de sa jurisprudence, et assurément une solution telle que celle consacrée dans l'affaire Jersild (23 sept. 1994, n° 15890/89). Mais, depuis peu, la Cour est apparemment disposée à prêter davantage d'attention aux règles déontologiques. N'a-t-elle point en effet, en faisant référence au principe de l'interprétation évolutive de la Convention, admis que le contrôle du respect de la déontologie journalistique revêtait une importance accrue dans la société démocratique actuelle (CEDH, grande chambre, 10 déc. 2007, Stoll c/ Suisse, préc.). En outre, pour la première fois, semble-t-il, elle se rallie à la position d'un organisme privé de déontologie des journalistes pour « identifier plusieurs carences dans la forme des publications incriminées » (ibid.). Reste à savoir si le changement d'attitude de la Cour est de portée générale, comme le pensent et le craignent les juges minoritaires (en ce sens, l'opinion dissidente des juges Zagrebelsky et autres). La transformation de la déontologie journalistique en norme de référence du contrôle européen est légitimée par un appel à la doctrine de l'interprétation évolutive. Selon un principe bien établi, la Convention doit s'interpréter à la lumière des conditions d'aujourd'hui. Or, « dans un monde dans lequel l'individu est confronté à un immense flux d'informations, circulant sur des supports traditionnels ou électroniques et impliquant un nombre d'auteurs toujours croissant, le contrôle du respect de la déontologie journalistique revêt une importance accrue » (§ 104).

La divulgation de correspondances diplomatiques

« La liberté de la presse s'avère d'autant plus importante dans les circonstances dans lesquelles les activités et décisions étatiques, en raison de leur nature confidentielle ou secrète, échappent au contrôle démocratique judiciaire » (CEDH, grande chambre, 10 déc. 2007, Stoll c/ Suisse, n° 69698/01). A l'appui de cette déclaration de principe, la Cour européenne fait appel à la soft law du Conseil de l'Europe en l'occurrence à la résolution 1551/2007 de l'Assemblée parlementaire sur l'équité des procédures judiciaires dans les affaires d'espionnage ou de divulgation de secrets d'Etats. Elle se réfère également à la position de la Commission interaméricaine des droits de l'homme : « La divulgation d'informations qui se trouvent dans les mains de l'Etat joue un rôle primordial dans une société démocratique puisqu'elle permet à la société civile de contrôler les activités du gouvernement auquel elle a confié la protection de ses intérêts » (rapport dans l'affaire Claude Reyes et autres c/ Chili en date du 19 septembre 2006). Certes la jurisprudence européenne n'a pas, pour autant, systématiquement sacrifié les intérêts attachés à la protection des secrets au profit d'un renforcement extrême de la liberté d'expression.

La position arrêtée très récemment par la Cour européenne en ce qui concerne la protection de la confidentialité des documents diplomatiques sera sans aucun doute présentée comme réductrice de la liberté d'expression des journalistes au premier chef et au droit à l'information du public (CEDH, grande chambre, 10 déc. 2007, Stoll c/ Suisse, n° 69698/01). En effet, la grande chambre prend apparemment le contre-pied de la chambre (arrêt du 25 avr. 2006) pour conclure à la non-violation de l'article 10.

Contrairement à la chambre, la grande chambre prête une importance décisive à deux considérations : d'une part les répercussions négatives, à ses yeux, des informations confidentielles sur la conduite de la politique étrangère de l'Etat défendeur, d'autre part la forme de la publication de ces informations confidentielles qui sacrifie au « sensationnalisme ». En revanche, la chambre et la grande chambre adoptent des points de vue convergents quant aux principes applicables. Toutes deux, en termes similaires, estiment que si la confidentialité des rapports diplomatiques est a priori justifiée, elle ne saurait être protégée à n'importe quel prix. Toutes deux considèrent également en des termes voisins que la fonction de critique et de contrôle des médias s'applique également dans le domaine de la politique étrangère. Autant dire que la Cour européenne se réserve, au nom de l'article 10, un droit de regard sur l'exercice de la fonction diplomatique.

La protection de la réputation d'autrui

Aucune disposition de la Convention ne garantit expressément un droit à la réputation. Ce qui explique que celle-ci n'a été protégée que pour autant qu'elle constituait une restriction légitime à la liberté d'expression en tant que composante de « la protection des droits d'autrui ».

Une étude circonstanciée de la jurisprudence de l'ancienne et de la nouvelle Cour mettrait en exergue, statistiquement au besoin, la prévalence accordée à la liberté d'expression en cas de conflit avec la sauvegarde de la réputation d'autrui. Habituellement, la prévalence accordée à la liberté d'expression résulte de la mise en balance des deux droits en conflit : la protection de la réputation d'autrui pesant systématiquement moins lourd que la défense du droit garanti par l'article 10(1) de la Convention. De la sorte, les individus sont devenus des « otages de l'intérêt public légitime » qui s'attache à tout débat général. La surprotection ainsi conférée au droit à la liberté d'expression par rapport à la protection de la réputation d'autrui est toutefois, semble-t-il, en passe d'être atténuée (voire d'être corrigée) dans la jurisprudence très récente de la Cour européenne. Le changement d'attitude de la Cour européenne apparaît comme d'autant plus notable qu'il s'applique à la sauvegarde de la réputation d'un homme politique, particulièrement controversé, occupant sur l'échiquier politique une position d'extrémiste (CEDH, grande chambre, 22 oct. 2007, Lindon, Otchakovsky-Laurens et July c/ France, n° 21279/02 et 36448/02). La solution retenue est d'autant plus inédite - et même inattendue - qu'elle n'entend pas, contrairement aux juges minoritaires (opinion dissidente commune des juges Rozakis et autres), faire dépendre la protection de la réputation d'une personnalité politique extrémiste de la nature de ses idées politiques (les « bonnes » ou les « mauvaises »).

La revalorisation de la protection de la réputation d'autrui constitue d'ailleurs un objectif clairement affiché par plusieurs juges, qui entendent non seulement lutter contre les abus des mass medias mais également, et peut-être surtout, faire entrer dans le droit de la Convention un véritable droit à la réputation disposant d'un « statut » similaire à celui de la liberté d'expression (en ce sens, v., au premier chef, l'opinion concordante du juge Loucaïdes sous l'arrêt du 22 oct. 2007, Lindon, Otchakovsky-Laurens et July c/ France, préc.). En effet, il peut paraître paradoxal que la Convention protège explicitement des droits de moindre importance (tel celui au respect de la correspondance) mais qu'elle marginalise une des composantes principales de la valeur humaine fondamentale que constitue la dignité de la personne. Pour mémoire, on rappellera que le droit à la réputation et à l'honneur est reconnu tant par l'article 12 de la Déclaration universelle des droits de l'homme que par l'article 17 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques. De même, il peut paraître curieux, et même saugrenu, que la Cour européenne, si prompte à se livrer à un usage plus ou moins incontrôlé selon le cas de la doctrine du « droit vivant », n'ait jamais érigé le respect de la réputation en droit fondamental autonome tirant sa source de la Convention elle-même. Certes, textuellement, la protection de la réputation n'est qu'un motif admissible de restriction de la liberté d'expression, mais cette considération - voire cet obstacle - technique est loin d'être déterminante eu égard, entre autres, à l'interprétation manipulatrice à laquelle la Cour européenne s'est livrée de l'article 4 de la Convention en vue de conclure à l'applicabilité de l'article 14 (18 juill. 1994, Karlheinz Schmidt c/ Allemagne, Série A, 291-B). La consécration d'un droit à protection de la réputation est légitime non seulement par le caractère fondamental de celui-ci dans la société démocratique, mais aussi par la mutation de la presse, devenue avant tout une activité économique soucieuse de rentabilité et portée à considérer qu'elle n'a de comptes à rendre qu'à elle-même. D'ailleurs, dans le dernier état de sa jurisprudence, la Cour a, pour la première fois, très clairement érigé le droit à la protection de la réputation en composante à part entière du droit au respect de la vie privée (v. arrêt 15 nov. 2007, Pfeifer c/ Autriche, n° 12556/03 et l'opinion dissidente du juge Loucaïdes).

Le droit au respect des biens
Les Etats disposent d'une très grande liberté pour réglementer la prescription acquisitive en matière de droits réels immobiliers. Ils ne sont aucunement tenus de prévoir une compensation pécuniaire au profit du propriétaire en titre dépossédé par le jeu de la prescription, même si le droit national avait établi un système d'enregistrement des biens immobiliers. Tel est le principal enseignement de l'arrêt rendu le 30 août 2007 par la grande chambre dans le cadre de l'affaire J.A. Pye (Oxford) Ltd et J.A. Pye (Oxford) Land Ltd c/ Royaume-Uni (n° 44302/02). Plus encore que la chambre (Actualité de la CEDH, AJDA 2007. 1928), la grande chambre insiste sur l'ampleur de la marge d'appréciation devant être reconnue à l'Etat pour définir l'intérêt général de l'utilité publique dans les affaires « où se trouve en jeu une branche du droit complexe et ancestrale régissant les matières de droit privé entre particuliers ». L'importance accordée à la marge d'appréciation de l'Etat se trouve d'ailleurs renforcée (ou pour le moins validée) par la qualification attribuée à l'atteinte portée par le transfert forcé de propriété résultant du jeu de la prescription acquisitive : il s'agit d'une « mesure de réglementation de l'usage des biens » et non comme l'avait jugé la chambre d'une « mesure de privation de propriété ». En effet, pareille qualification permet de légitimer aisément l'absence de compensation au profit du propriétaire dépossédé.

En ce qu'il traduit un recul ponctuel de l'intensité du contrôle européen, l'arrêt Pye est susceptible de mécontenter les contempteurs de la marge nationale d'appréciation. Mais il est surtout de nature à inquiéter les partisans de la sécurité juridique (composante de la prééminence du droit dans une société démocratique). En effet, en acceptant que la possession de longue durée l'emporte inconditionnellement sur un acte formel d'enregistrement d'un bien immobilier, la Cour sacrifie allègrement le droit sur l'autel du fait.

Le droit à l'éducation
Education religieuse et convictions religieuses minoritaires

Dans le prolongement de la jurisprudence Folgero (CEDH grande chambre 29 juin 2007, Actualité de la CEDH, AJDA 2007. 1926), la Cour confirme toute l'importance qu'elle accorde au mécanisme de dispense d'un enseignement religieux obligatoire dans une école publique (9 oct. 2007, Hasan et Eylem Zengin c/ Turquie, n° 1448/04). Ce mécanisme de dispense ne doit en aucune manière contraindre les parents demandeurs à dévoiler leurs convictions religieuses ; il doit par ailleurs être ouvert aux élèves adhérents à la confession religieuse objet de l'enseignement, pour autant que celui-ci ne prendrait pas suffisamment en compte le pluralisme interne à ladite religion et par suite ne respecterait pas les convictions propres d'élèves membres d'un groupe minoritaire au sein de cette dernière. En l'espèce, la Cour constate en effet que le cours obligatoire de « culture religieuse et de connaissance morale » enseigné dans les écoles publiques du primaire et du secondaire, qui s'apparentait assez largement à un cours d'instruction religieuse sur l'islam, ne traitait que de l'islam sunnite et n'accordait aucune place aux particularités confessionnelles ou rituelles des Alevis, obédience à laquelle appartenait les requérants. En d'autres termes, le refus de dispense n'aurait pu être opposé aux requérants que si la diversité de l'islam avait été prise en considération dans cet enseignement d'éducation religieuse obligatoire. Une telle conclusion vaut aussi, même si la Cour ne s'est pas prononcée sur ce point, pour tous les élèves de confession musulmane quelle que soit par ailleurs leur nationalité.

En l'espace de quelques mois, le corpus jurisprudentiel relatif à l'éducation religieuse (instruction religieuse ou/et culture religieuse) s'est considérablement enrichi. Précédemment, il ne comportait que des décisions d'irrecevabilité au fond (Actualité de la CEDH, AJDA 1994. 30). Mais pour autant, il ne constitue pas à proprement parler un encouragement pour les Etats à introduire ou à développer l'enseignement de la connaissance ou/et de la culture religieuses (v., également, en ce sens, G. Gonzalez, Des difficultés de combattre objectivement l'inculture religieuse, RTDH, n° 73, 2007, p. 250 et s.).

Les écoles spéciales pour élèves défavorisés

Les écoles spéciales créées par la République tchèque pour les élèves inaptes à suivre une scolarité ordinaire, pour des raisons d'ordre mental mais surtout d'ordre intellectuel, ont accueilli de manière prédominante des enfants issus de milieux socio-professionnels défavorisés et par voie de conséquence une majorité d'enfants rom. C'est pourquoi ces écoles ont été plus ou moins assimilées par les ONG de défense des droits des Rom, par la Commission européenne contre le racisme et la xénophobie, les groupes de pression pro-rom au sein du Conseil de l'Europe, à des ghettos scolaires. Les conditions de placement des élèves rom dans ces établissements ont été dénoncées devant la Cour européenne sur le fondement des articles 2 du protocole n° 1 et de l'article 14 de la Convention. Dans son arrêt du 13 novembre 2007, DH et autres c/ République tchèque (préc.), la grande chambre a remis en cause d'une part la pertinence du test d'orientation préalable du placement, d'autre part la validité du consentement des parents au placement.

Pour la Cour, les tests d'orientation pratiqués dans le système scolaire tchèque ne sont pas suffisamment « rom-compatibles », c'est-à-dire qu'ils ne prennent pas en considération les particularités et les caractéristiques spécifiques des enfants rom qui les subissent. Cela explique le pourcentage anormalement élevé d'élèves rom fréquentant les écoles spéciales. En d'autres termes, la Cour est favorable à une politique de discrimination positive dans le domaine des tests scolaires. Les résultats des tests ont certes un effet fortement incitatif, mais le placement dans les écoles spéciales n'est pas imposé, il est soumis au consentement des parents. Or la Cour estime qu'en l'espèce non seulement le consentement était vicié, mais de surcroît que les parents ne pouvaient par leur consentement purger un traitement contraire à l'interdiction de la discrimination raciale ou/et ethnique.

Pour la Cour, les parents rom sont des incapables. En tant que membres d'une communauté défavorisée et souvent sans instruction, ils sont réputés inaptes à évaluer tous les aspects de la situation et les conséquences de leur consentement. En réalité, sous couvert de consentement insuffisamment éclairé, la Cour critique l'alternative à laquelle ils seraient soumis : soit choisir les structures d'enseignement général avec la crainte de voir leurs enfants isolés et frappés d'ostracisme, soit opter pour les structures d'enseignement spécial avec la quasi-certitude de voir leurs enfants se retrouver avec une majorité d'enfants rom. En jouant de l'économie des moyens - et en se dispensant de la sorte de propos passablement compassionnels -, la Cour aurait pu se contenter de considérer qu'en toute hypothèse le consentement des parents n'avait aucune valeur dès lors qu'aucune renonciation à l'interdiction de la discrimination raciale en théorie n'est concevable, ni autorisée. Une telle renonciation contreviendrait en effet à un intérêt public important. Sans surprise, la Cour complète la liste des droits de la Convention insusceptibles de renonciation et par là même confirme, par ricochet, que le droit de ne pas être discriminé sur le fondement de l'appartenance raciale ne souffre aucune dérogation.

La mise sous tutelle des parents des requérants à laquelle procède la Cour serait tout à fait convaincante si elle répondait à l'exigence de cohérence. En effet, totalement disqualifiés pour décider de l'éducation de leurs enfants, les parents sont par contre tout à fait qualifiés pour signer une procuration de représentation devant la Cour en faveur de conseils britanniques et américains qu'ils ne connaissent pas et qu'ils n'ont jamais rencontrés. Selon le juge Borrego-Borrego, la position adoptée par la Cour à l'égard des parents des requérants est préoccupante, et même inadmissible pour autant qu'elle fait référence à tous les parents rom : « Le dérapage ici est brutal, et il traduit bien un sentiment de supériorité inconcevable au sein de la Cour des droits de l'homme et contraire à la dignité des parents rom ». C'est sans doute la première fois dans l'histoire de la Cour européenne qu'un juge se livre à une charge aussi violente : toute l'opinion dissidente du juge espagnol emprunte d'ailleurs à la même tonalité. Entre autres, il n'hésite pas à accuser la Cour de lutter contre le racisme par le racisme. Le juge espagnol n'est pas le seul à verser dans une critique virulente. A des titres divers, les autres juges dissidents expriment non seulement leur désaccord mais également leur ressentiment : la position de la Cour est qualifiée selon le cas d'« inacceptable », d'« absurde », et même d'« indigne ». Ils sont affligés par le fait que la Cour européenne sanctionne le seul Etat d'Europe centrale et orientale (et peut-être même le seul Etat européen) qui ait fait un effort spécial en faveur de la scolarisation des Rom. Ils regrettent que la Cour alimente, en toute connaissance de cause, l'inégalité de traitement entre Etats parties contractants.

En effet, le contentieux dont elle a eu à connaître n'aurait pu être déféré si la République tchèque s'était abstenue de prendre des mesures spécifiques pour la scolarisation des enfants rom. Une fois encore, et il ne s'agit aucunement d'un cas isolé dans le contentieux européen des droits de l'homme, la vertu est bien mal récompensée !

Mots clés :
DROITS FONDAMENTAUX ET PRINCIPES GENERAUX * Droits et libertés fondamentaux * Droit à la dignité
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